2.3 Семья религиозно-традиционного права, мусульманская правовая семья

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают единством, которое свойственно ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1) признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на Западе, имеет место переплетение права и религии;

2) отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.

Мусульманское права это система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Ислам - самая молодая из трех мировых религий, но имеет очень широкое распространение. Эта религия уточняет, во что мусульманин должен верить. Шариат - предписания верующим: что они должны делать и чего не должны. Шариат означает в переводе на русский язык «путь следования» и составляет то, что называется мусульманским правом.

Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая, обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Богу, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами. Оно регулирует отношения только между мусульманами. В исламе государство выполняет роль служителя религии - это религия закона.

Мусульманское право имеет 4 источника:

1) Коран - священная книга ислама;

2) сунну, или традиции, связанные с посланцем Бога;

3) иджму, или единое соглашение мусульманского общества;

4) кийас, или суждение по аналогии.

Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами всегда функционировали и другие типы судов, применявшие обычаи или законодательные акты власти.

Индусское право составляет вторую систему религиозно-традиционной семьи и относится к древнейшим в мире. Это право общины, которое в Индии, Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережье Африки, преимущественно в Танзании, Уганде и Кении, исповедует индуизм. Одним из основных убеждений индуизма является то, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже морали. Кастовая структура общества основа философской, религиозной и социальной системы индуизма. Каждый человек должен вести себя так, как это предписано социальной касте, к которой он принадлежит.

Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или под каста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Правительству разрешается принимать законы, но судебные прецеденты и законодательство не считаются источниками права. Судья не может применять закон по всей строгости, он должен всеми возможными способами примирить справедливость и власть. Судебная практика в этой правовой семьи вообще никак не выступает источником права.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами «общественного права». Семейное и наследственное право и другие обычаи не претерпели изменений. Конституция 1950 года отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности.

Особенности у систем китайского и японского права. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество.

Идея «общества без права» была в Китае до революции 1911 года. Внешне китайское право европеизировалось и вошло в семью правовых систем, основанных на римском праве. При этом продолжали существовать традиции, которые преобладали в жизни, такие как Конфуцианство - соблюдение ритов (правил), неуважение к суду, презрение к людям, знающим закон. В течение многих веков Китай не знал юридических профессий. Суд творили администраторы, руководствовавшиеся советами чиновников, принадлежащих к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было юридической доктрины. Только в 1949 году было принято не много законов. Право строилось на марксистском учении, так как трактовал его председатель Мао. При нем не было принципа законности, господствовал культ личности. В 1978 году была принята Конституция КНР, издан ряд нормативных актов. Многие ученые утверждают, что законодательство в Китае не может быть реализовано, пока существенно не возрастет количество судов, судей и адвокатов и не изменится традиционная вражда к законам.

Современная правовая система Японии в своих основных чертах сформировалась в эпоху Мэйдзи , до этого на протяжении нескольких веков Япония находилась под сильным влиянием Китая. Народ не знал законов, но подчинялся им. В эпоху Мэйдзи была отменена феодальная собственность на землю и формальные различия между сословиями, проведена административная свобода выбора профессии и места жительства. Первая Конституция Японии 1889 году была составлена по прусскому образцу. Особенно значимые изменения в японском законодательстве произошло после Второй мировой войны, когда в 1946 году была принята Конституция. На законодательство в области регулирования торговли и функционирования промышленных компаний существенное влияние оказало американское право. Под его воздействием были внесены изменения и в другие отрасли действовавшего законодательства (семейное, наследственное и др.). Источниками гражданского и торгового права в Японии наряду с кодексами и отдельными законами признаются действующие обычаи и нормы морали. Интенсивно развилось пенсионное законодательство, законодательство об охране окружающей среды, трудовое законодательство.

Современная судебная система Японии включает в себя Верховный суд, высшие территориальные, семейные и первичные суды. Прокуратура в Японии входит в систему Министерства юстиции. В целом Япония приблизилась к идее, что господство права необходимое условие господства справедливости и в то же время там сохраняется образ жизни, отдающий дань обычаям и традициям.