3. Пределы применения норм иностранного права: императивные нормы, оговорка о публичном порядке.

Применение норм иностранного права может быть ограничено. Для этого в национальном праве и международных договорах предусматриваются основания для отказа в применении иностранного права. Обычно такими основаниями являются наличие императивной нормы, применимой к конкретному правоотношению в соответствующем государстве, и оговорка о публичном порядке.

Императивные нормы в литературе выделяют двух видов: просто императивные и сверхимперативные. Критерием разграничения, вероятно, можно указать их значимость. Если норма является императивной вследствие указания в ней самой, ее следует рассматривать как просто императивную. Если норма является императивной из-за ее особого значения, она будет сверхимперативной. Императивные нормы ограничивают применение иностранного права прежде всего в связи с тем, что они ограничивают автономию воли сторон и способны ограничивать действие иных коллизионных норм. К императивным нормам обычно относят правила о давности, форме сделок, требования к условиям заключения брака и другие. Назначение таких норм заключается прежде всего в защите публичных интересов, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны». При этом правоприменитель может обращаться к императивным нормам не только своего государства, но и к императивным нормам иностранного права. Так, по смыслу ст. 1192 ГК РФ императивные нормы российского права должны применяться всегда независимо от того, что на основании российских коллизионных норм избрано иностранное право. Примером императивной нормы российского права может быть требование о заключении внешнеэкономических сделок в простой письменной форме (ч. 3 ст. 162 ГК РФ); правило об ответственности перевозчика, закрепленное в Кодексе торгового мореплавания РФ, в ст. 414 которого предусмотрено, что наличие соглашения сторон о применимом праве не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за причиненный вред. Подобное содержится и в актах иностранных государств. Например, согласно ст. 18 Федерального закона о международном частном праве Швейцарии императивные нормы швейцарского права в силу их особого назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению в соответствии с законом. В ст. 19 этого же закона предусмотрено, что императивная норма иного правопорядка может быть принята во внимание, если дело находится в тесной связи с этим правопорядком, причем учета такой императивной нормы требуют законные интересы, имеющие, с точки зрения общих начал швейцарского права, бесспорно решающее значение.

Как было указано выше, императивные нормы могут содержаться и в международных договорах. Например, из содержания ст. 9 Конвенции о праве, применимом к агентствам, 1978 г. следует, что какое бы право не применялось к агентским отношениям, применительно к способу исполнения должно применяться во внимание право места исполнения.

Действие императивных норм тесно связано с публичным порядком. Оговорка о публичном порядке также ограничивает применение норм иностранного права. В настоящее время ни в теории МЧП, ни в законодательстве государств, ни в международных актах нет единообразного понимания публичного порядка. В теории МЧП выделяют позитивную и негативную концепции публичного порядка. Суть позитивной концепции заключается в том, что публичный порядок понимается как совокупность материально-правовых норм и принципов lex fori, исключающих применение норм иностранного права. Такая концепция характерна для франко-итальянской правовых систем. Негативная концепция усматривает основания для неприменения иностранной нормы в свойствах самой нормы, которые и делают ее неприменимой. Такая концепция характерна, например, для Германии и она в настоящее время является преобладающей.

Национальные правовые системы по-разному определяют те составляющие, которые и формируют публичный порядок. Во многих государствах составляющими публичного порядка называются:

1) основополагающие принципы национального права;

2) нормы морали и справедливости;

3) коренные интересы государства и его членов;

4) общепризнанные принципы и нормы международного права.

Составляющими публичного порядка Российской Федерации называют:

- основы правопорядка (ст. 167 Семейного кодекса РФ, ст. 1193 ГК РФ);

- суверенитет и безопасность (ст. 407 и ст. 412 ГПК РФ);

- ст. 244 АПК РФ, ст. 36 Закона о международном коммерческом арбитраже содержат терминологическое название «публичный порядок».

Суть оговорки о публичном порядке заключается в том, что норма иностранного права не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Иначе говоря, в применении иностранной нормы будет отказано, если она нарушает публичный порядок. Понятие «нарушение публичного порядка» очень неопределенно. В связи с этим на практике сложно указать, какие средства могут быть использованы для доказательства наличия такого нарушения.

По ст. 1193 ГК РФ, где сформулирована оговорка о публичном порядке, публичный порядок равнозначен основам правопорядка. Исходя из общей теории права, основы правопорядка представляют собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения в государстве, т.е. публичный порядок РФ – это основные положения национального законодательства, закрепленные Конституцией РФ и законами. Но в Определении судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. указано, что содержание понятия «публичный порядок РФ» не совпадает с содержанием национального законодательства РФ. Под публичным порядком следует понимать основы общественного строя РФ. В связи с этим возникает вопрос, а что понимать под этими основами? В Определении ответа на этот вопрос нет. В Постановлении от 2 июня 1999 г. Верховный суд РФ указал, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ.

Говоря о невозможности применения иностранной нормы по мотивам противоречия публичному порядку, следует иметь ввиду, что противоречие имеет не сама иностранная норма, а последствия ее применения. Речь идет о признании не противоречащих праву государства последствий уже состоявшегося за рубежом применения соответствующего закона. Неприменение норм иностранного права обусловлено:

- последствием их применения;

- они явно несовместимы с национальным правопорядком;

- отказ не может быть основан отличием правовой, экономической, политической систем.

Формулировка оговорки о публичном порядке по праву различных государств не всегда совпадает по своему содержанию. Так согласно § 6 Федерального закона о международном частном праве Австрии положение иностранного права не применяется, если его применение привело бы к результату, которых несовместим с основными ценностями австрийского правопорядка. В соответствии с § 7 Указа о международном частном праве Венгрии иностранное право не применяется, если это противоречит венгерскому публичному порядку. Но в применении иностранного права не может быть отказано только на том основании, что общественно-экономический строй иностранного государства отличается от венгерского.

Оговорка о публичном порядке может содержаться и в международных договорах. Например, согласно ст. 17 Конвенции о праве, применимом к агентствам, 1978 г. в применении права, избранного сторонами, может быть отказано только в том случае, если такое применение будет противоречить публичному порядку.