2.Взаимность и международная вежливость

Действующие процессуальные кодексы – ГПК РФ и АПК РФ – устанавливают процессуальный порядок признания и исполнения решений иностранных судов, предусматривая, что реализация иностранных судебных решений в РФ может быть осуществлена только в тех случаях, когда это предусмотрено международным договором. Вместе с тем, в юридической литературе получила развитие позиция о целесообразности закрепления в процессуальных кодексах положений, допускающих реализацию правоприменительных актов зарубежных органов на основе взаимности.

Доктрина международной вежливости предполагает, что признание должно осуществляться из соображений международного этикета в межгосударственных отношениях, уважения к проявлениям суверенитета иностранного государства.

Включение требования взаимности в качестве условия признания и исполнения иностранного судебного решения характеризует начальный этап развития международного частного права. Однако в настоящее время это требование учитывается при реформе национальных правовых систем. Так, оно было недавно включено в законодательство Беларуси и Грузии.

Применительно к признанию и исполнению иностранных решений взаимность связана с теорией comitas gentium, когда иностранный закон применялся ex comitae – из вежливости. Речь шла о добровольной уступке, совершаемой для совместного удобства, пределы которой определялись каждым сувереном самостоятельно. Затем применение позитивной взаимности было связано со страхом реторсий со стороны другого государства, а впоследствии она вообще трансформировалась в отрицательную взаимность – реторсии.

П. Лагард пишет о двух возможных подходах к взаимности:

1) как средство, направленное на защиту своих соотечественников. В этом случае иностранцу будет отказано в признании решения, если собственный гражданин не сможет добиться исполнения аналогичного решения в иностранном государстве (Чехословакия, Югославия).

2) как средство защиты абстрактного интереса соблюдения достоинства своего государства, когда различий между отечественными и иностранными гражданами не делается.

Условие взаимности вызывает критику со стороны некоторых ученых из-за смешения публичных и частных начал – переключает внимание с конкретного дела на политику государства. Основные моменты критики:

1. Взаимность не способна защитить интересы государства, т.к. ее использование в переговорах может привести как к заключению международного договора (положительный момент - Беларусь), так и к включению в законодательство государства такого же условия о взаимности (отрицательный момент).

2. Есть теоретический риск создания замкнутого круга, когда государства будут ждать, кто из них сделает первый шаг, и в итоге это может привести к появлению взаимных реторсий.

3. На самом деле от требования взаимности страдает не государство вынесения решения, а государство происхождения сторон.

4. Взаимность не способна защитить интересы отечественных граждан. Требование взаимности носит прямой и абстрактный характер, не учитывает особенности конкретного дела и поэтому не может служить интересам справедливости.

5. Взаимность может повернуться против собственных граждан.

6. Взаимность, ставящая отечественных граждан в позицию превосходства, приводит к дискриминации. Теоретически такая дискриминация может привести к нарушению общепризнанных норм в области прав человека (решение ЕСПЧ по делу № 31679/96 Игнаколл-Зенид против Румынии от 25 января 2000 г. – суд усмотрел в неисполнении решения нарушение ст. 8 ЕКПЧ). В РФ это также может иметь место, поскольку семейное законодательство при отсутствии международного договора не позволяет признавать решения о передаче детей на воспитание кому-либо из родителей.

При определении взаимности возникает ряд трудностей:

1) определение сферы действия этого условия – общее условие без исключений, общее условие, из которого могут быть сделаны исключения (Польша – при исключительной компетенции иностранного суда) или для отдельных категорий решений (Беларусь – решения экономического характера, Швейцария – решения о банкротстве). Любая из формулировок не требует абсолютной взаимности – достаточно взаимности в исполнении конкретной категории дел.

2) оценка взаимности и доказывания ее существования. Это может быть возложено на заинтересованную сторону. Взаимность может презюмироваться (Югославия) или должна быть выявлена (Перу). В большинстве государств взаимность действует как презумпция. Если именно государственный орган должен определить существование взаимности, то в одних государствах это задача исполнительной власти (Югославия), в других – судебной (Германия).

Учитывая недостатки, связанные с констатацией наличия взаимности и условий ее предоставления в иностранном государстве, преобладает позиция, что соответствующие изменения могут быть лишь временной мерой в процессе усовершенствования национального механизма признания и приведения в исполнение решений иностранных судов (Муранов А.И.; Литвинский Д.В.). Сорокина С.С. полагает, что в целях создания необходимых гарантий защиты прав субъектов гражданского и торгового оборота, реализацию решений иностранных судов целесообразно осуществлять независимо от международного договора или соблюдения требования взаимности, а внесение в процессуальные кодексы изменений, связанных с заменой принципа наличия международного договора на принцип взаимности, не следует считать обязательным этапом в процессе реформирования отечественного законодательства в этой сфере.

Оценивая российское законодательство, высказывается мнение, что условие о взаимности может стать одним из шагов на пути признания и исполнения иностранных судебных решений при отсутствии международного договора. Абстрактная и широкая формулировка может привести к злоупотреблениям.

В российском законодательстве есть два основания для взаимности. Первое закреплено в ст. 1 ФЗ РФ «О несостоятельности (банкротстве)». Второе отражено в заявлении СССР при ратификации Конвенции 1958 г.: «СССР будет применять положения настоящей Конвенции в отношении арбитражных решений, вынесенных на территории государств, не являющихся участниками Конвенции, лишь на условиях взаимности». Как указывает В.В. Ярков, допущение взаимности является более оправданным с точки зрения взаимной вежливости в международных правовых отношениях (comitas gentium), поскольку и при отсутствии договора оно допускает исполнение иностранного решения при условии соответствия определенным требованиям национального законодательства и соблюдении определенной юридической процедуры.