Глава шестая. Доказывание и доказательства в гражданском процессе

§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания. Их соотношение (338) § 2. Этапы (элементы) судебного доказывания (351) § 3. Понятие и признаки судебных доказательств. Относимость и допустимость судебных доказательств (362) § 4. Предмет доказывания. Факты, не подлежащие доказыванию (376) § 5. Обязанность доказывания. Распределение обязанностей по доказыванию. Доказательственные презумпции (391)

§ 1. Понятие судебного познания и судебного доказывания.Их соотношение

Доказывание - центральная часть гражданского процесса. Именно в доказательственной деятельности сторон, других участвующих в деле лиц наиболее ярко и зримо проявляются и реализуются их интересы. Доказывание - тот путь, через который судебная защита осуществляется в процессе. Судебное познание и доказывание - апогей выражения и сосуществования различных функций суда и заинтересованных лиц в гражданском процессе, объединенных общим вектором движения к защите прав, свобод, законных интересов их обладателей.

Интерес к проблемам судебного познания и доказывания в доктрине гражданского процессуального права неизменен*(321).

Судебное познание методологически связано с философской категорией "познание" и соотносимо с категориями "истина", "справедливость". Вместе с тем судебное познание - юридическая категория, имеющая собственные сущность и содержание, процессуальные формы реализации. Объяснение природы судебного познания не исчерпывается производностью от философской категории. Атрибут "судебное" не означает, что речь идет лишь о видовой разновидности познания; он придает особенное качество категории "судебное познание" как целостному правовому явлению.

Доказывание - эпицентр познания и всего судебного процесса, как с точки зрения пространственно-временного выражения гражданского процесса во вне, так и с точки зрения его интенсивности, качества и количества затрачиваемых сторонами и судом процессуальных усилий. Не случайно в современной доктрине гражданского процесса оперируют понятием "доказательственное право", понимая под ним межотраслевой правовой институт*(322). Наша задача - охарактеризовать особенности познания и доказывания в гражданском судопроизводстве.

Для решения проблем судебного доказывания важно уяснить основные особенности содержания судебного познания как юридической категории, тесно связанной с реализацией задач гражданского судопроизводства, определяемых ст. 2 ГПК, - правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел. Без выполнения задач судопроизводства нельзя достичь его целей - защиты прав, свобод, законных интересов. И в гражданском процессе нет иного способа осуществить определенные законом задачи судопроизводства, помимо судебного познания.

Для правильного разрешения гражданского дела необходимо установить:

действительно ли существуют утверждаемые стороной факты и являются ли они юридическими, какие имеются тому доказательства и можно ли их признать судебными;

вытекает ли требование, заявленное стороной, из этих юридических фактов, и каков действительный характер спорного правоотношения;

является ли ответчик, указанный истцом, субъектом, обязанным отвечать по данному иску;

наконец, действительно ли существует у истца субъективное право, и подлежит ли оно защите.

Без ответов на поставленные вопросы невозможно разрешить дело по существу, невозможно достичь цели гражданского процесса. Предназначение судебного познания - найти правильные ответы. Этим озабочен суд в ходе познавательной деятельности. Но без инициативы и доказательственной деятельности заинтересованных лиц, в первую очередь, сторон, сделать это невозможно. Познание и доказывание в гражданском процессе имеют одни онтологические корни. В своем внешнем выражении - в процессуальной деятельности - они могут иногда "разделяться" и различаться, но существовать "порознь" не могут.

Смысл судебного познания в том, что суд в ходе процесса движется от знания предполагаемого, выраженного в исковом заявлении, утверждениях заинтересованных лиц, к знанию истинному, действительному. Достижение истины - самая общая цель судебного познания. Истина, понимаемая в юридико-философском смысле, определяет существо судебного решения и составляет цель цивилистического процесса. Пафос судебного познания не только в том, что оно является единственным процессуальным путем к достижению целей правосудия, но и в том, что им определяется истинность самого пути (процессуальных средств и способов достижения цели).

С одной стороны, судебное познание - разновидность познавательной деятельности и потому должно отражать в себе родовые признаки познания как деятельности. С другой - атрибут "судебное" придает особые качества познавательной деятельности, которые проявляются не только в видовых характеристиках, но также видоизменяют и родовые.

Общепризнанно в философии характеризовать познание как процесс творческой деятельности людей, формирующей знания. Познание есть процесс, содержанию которого присущи два элемента: чувственно-практическая деятельность (реализуемая в ощущениях, восприятии, представлениях) и логическая, или мыслительная, деятельность (в формах суждения, умозаключения, индукции, дедукции, анализа, синтеза). Логическая деятельность, основываясь на чувственно-практической, порождает идеи, гипотезы, которые, будучи соотнесены с практикой и проверены ею, становятся (или не становятся) истинным знанием.

Эти общие положения полностью относимы и к судебному познанию в гражданском судопроизводстве: оно есть диалектическое единство логической и практической деятельности. Особенность в том, что деятельность, составляющая содержание судебного познания, подчинена юридическим требованиям и протекает в гражданской процессуальной форме. Содержанием судебного познания охватывается не всякая логическая деятельность, а та, которая связана с правовой квалификацией познаваемых феноменов (доказательств, обстоятельств). Практическая деятельность не существует в судебном познании иначе, как в форме процессуальной деятельности.

Направленность судебного познания задается задачами гражданского судопроизводства. Это самый общий юридический критерий, руководствуясь которым, можно уяснить специфику судебного познания. Иными словами, суд познает все то, что относится к реализации задач "правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданского дела".

Особенности судебного познания обусловлены его объектом, целью, особой юридической сферой и формой существования, что, в свою очередь, отражается в предмете судебного познания и влияет на определение круга его субъектов.

В самом общем виде объектом судебного познания является действительное материально-правовое отношение, существующее между сторонами в судебном споре, действительные права и обязанности сторон, вытекающие из него.

Общая цель судебного познания соотносима с объектом, ею является истина в правосудии (истинность методов достижения истинного результата и истинность самого результата - цели цивилистического процесса).

Субъектами судебного познания являются суд и участвующие в деле лица. Но только суд - обязанный субъект познания в силу возложенной на него государством функции правосудия. Именно суд обязан правильно определить обстоятельства, имеющие значение для дела. Невыполнение этого требования есть основание к отмене судебного постановления (п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК). Участвующие в деле лица, прежде всего, стороны, являются субъектами познания постольку, поскольку они "вовлечены" в орбиту гражданского судопроизводства. Имея в процессе иные, чем у суда, функции (иска и защиты против иска), стороны не обязаны ничего познавать. Их устремления иные: убедить суд в своей правоте, защитить свое право и свои интересы. Но став вольно (истец) или невольно (ответчик) участниками процесса, они также становятся и субъектами познания, и не только в той его части, которая может быть соотнесена с доказыванием (там они, как увидим далее, выступают главными субъектами). Правовую квалификацию обстоятельств дает в процессе суд, но вместе с судом их познают и стороны, свидетельством чему является, например, заключение мирового соглашения, отказ от иска, признание иска. Это также результат познания сторонами определенных обстоятельств, которые не были для них очевидны до и помимо судебного процесса.

Так, стороны материального правоотношения имели объективную возможность до возбуждения судебного процесса урегулировать возникшие разногласия материально-правовым соглашением, но не смогли достичь его, считая - каждая себя - более правой по отношению к другой стороне. В ходе судебного познания стороны убеждаются, что юридический компромисс - лучший для каждой выход из сложившейся спорной правовой ситуации, и решают заключить мировое соглашение.

Предмет судебного познания составляет все то, что необходимо установить для правильного рассмотрения и разрешения гражданского дела. Это обстоятельства материально-правового и процессуального характера, включая доказательства (ибо прежде, чем суд примет ту или иную информацию в качестве судебного доказательства, он должен познать, отвечает ли она признакам судебного доказательства). Перечислить все элементы предмета судебного познания невозможно - они различны в каждом конкретном деле. Но можно назвать критерий, при помощи которого эти элементы можно "вычленить". Им является предмет правоприменения. Деятельность в процессе имеет юридическое значение, если сама является правовой. Квалификация действий и деятельности как правовой невозможна без познания. Во всяком элементарном процессуальном отношении опосредуются элементы познавательной деятельности.

Так, сторона заявляет ходатайство, но прежде, чем удовлетворить или отклонить его, суд должен убедиться в наличии или отсутствии предусмотренных законом обстоятельств, позволяющих сделать это.

Судебное познание протекает в гражданской процессуальной форме и только в рамках судебного процесса. Как правило, оно носит опосредованный характер, т.е. осуществляется не в результате восприятия явления, а в результате исследования информации о нем.

В процессуальной доктрине судебное познание рассматривают также как систему связанных между собой видов познавательной деятельности (П.П. Гуреев), выделяя:

а) судебное познание (в том числе доказывание) фактических обстоятельств дела - как материально-правовых, так и процессуальных;

б) непосредственное познание обстоятельств, существующих в момент рассмотрения дела;

в) познание спорного правоотношения, прав и обязанностей сторон;

г) познание, осуществляемое вышестоящими судами при пересмотре судебных постановлений по различным основаниям*(323).

Такой подход позволяет акцентировать особенности судебного познания на каждом этапе развития судебного процесса.

Понимание судебного познания как единства логической (или мыслительной) и процессуальной деятельности соответствует современному уровню развития процессуальной мысли. Вместе с тем путь к этому утверждению не был простым, и в разное время высказывались и иные суждения: судебное познание и судебное доказывание мыслились как тождественные понятия, как различные по своей сути, как соотносимые по объему (доказывание - часть познания)*(324).

Так, С.В. Курылев ограничивал познание логической деятельностью, а доказывание - деятельностью процессуальной*(325). Самостоятельность судебного познания и судебного доказывания по отношению друг к другу отстаивалась многими ученым и в разное время (например, А.Ф. Клейнман, 1950, 1967; Л.А. Ванеева, 1972; С.Ф. Афанасьев, 1999). Главный аргумент: различные функции суда и сторон в познании. Познание определялось как деятельность суда, направленная на отыскание истины, а доказывание - как деятельность сторон, направленная на обоснование своих требований и возражений*(326). Содержание доказывания раскрывалось, как правило, через процессуальную деятельность заинтересованных субъектов гражданского процесса.

Истоки такого взгляда кроются в традиции русской процессуальной мысли, связывавшей понимание судебного доказывания с убеждением сторонами суда в своей правоте, что, в свою очередь, отражало развитие состязательных начал гражданского процесса. Так, известнейший русский процессуалист Е.В. Васьковский утверждал: "Деятельность тяжущихся, имеющая целью убедить суд в истинности их утверждений и заявлений, называется доказыванием..."*(327). О том же писал А.Х. Гольмстен: " ...стороны предлагают известные данные суду; они, убежденные в истинности факта, стараются вызвать в нем то же убеждение"*(328). Одновременно признавалось, что вопросы установления фактов для суда небезразличны: исследование фактической стороны судебных дел, решение вопросов об истинности или ложности фактов столь же существенно для правосудия, как и надлежащая юридическая оценка фактов. "Истина столько же необходима для суда, как и справедливость", - этот тезис выдающийся знаток процесса К.И. Малышев выделил особо*(329).

В современной доктрине наибольшее признание получило учение о судебном доказывании как разновидности познавательной деятельности, которое нельзя признать методологически однородным.

Существуют различные вариации этого учения. Для сравнения: (а) судебное доказывание есть форма объективации познавательной деятельности*(330); (б) судебное доказывание есть часть судебного познания (опосредованное познание)*(331).

Онтологическое единство судебного познания и судебного доказывания очевидно*(332).

Судебное познание без и вне процессуальной деятельности в судебном процессе невозможно, и наоборот: не существует процессуальной доказательственной деятельности вне и помимо мыслительной деятельности. Общим для этих элементов, через которые раскрывается сущность судебного познания и судебного доказывания, является их соответствие требованиям гражданской процессуальной формы, поскольку судебное познание и судебное доказывание (как часть познания) реализуются через процессуальные правоотношения. Судебное доказывание есть одновременно и познание. Но не всякое познание осуществляется в форме доказывания.

Утверждение, что мыслительная деятельность есть необходимая составляющая судебного познания и судебного доказывания, не предполагает регуляцию законом (ГПК) психологических закономерностей мышления. Разумеется, это не так. Речь идет не о феномене психической сферы, но о юридической категории. Мыслительная деятельность как проявление судебного познания и доказывания основывается на логике и правосознании, предполагает оперирование юридическими критериями, признаками, закономерностями и связями в целях познания и установления юридических аргументов и обстоятельств для юридических же целей. Например, решая вопрос о том, принять в качестве судебного доказательства или нет представленную стороной информацию, суд должен исходить из признаков судебного доказательства, отраженного в законе (ГПК). Анализ представленной информации через призму юридических признаков и составляет в данном примере логическую деятельность как элемент судебного познания. Формальная логика есть основа логики юридической, но не заменяет ее собой.

Бесспорно, функции суда и сторон - различны, и не только в познании и доказывании, но и в процессе в целом. Главная функция суда - осуществление правосудия; интерес суда - интерес государственный: в предоставлении защиты как государственной гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов. Функции сторон - это функции иска и защиты против него; они обусловлены интересом к делу, к предмету процесса и помимо него существовать не могут. Такое "распределение ролей" проистекает из самой сути гражданского процесса и его предназначения. Совершенно естественно, что и в судебном познании и доказывании функции суда и сторон, направленность их деятельности не совпадают. Это не доказывает того, что судебное познание и доказывание - различные правовые явления. Развитие процесса, включая судебное познание и доказывание, невозможно без взаимодействия суда и сторон. Однако на различных этапах этого взаимодействия роль сторон и суда также естественно различна - именно в силу неодинаковости их функций в процессе.

Судебное доказывание - разновидность опосредованного познания (данный тезис обоснован в работах многих ученых, в числе которых - П.П. Гуреев, Ю.К. Осипов, И.В. Решетникова, Ф.Н. Фаткуллин, К.С. Юдельсон). Доказывание не сводимо к процессуальной деятельности - хотя бы потому, что в судебном доказывании нет готовых аргументов; в их роли выступают судебные доказательства, которые, чтобы стать таковыми, сами нуждаются в квалификации и познании.

Казалось бы, сказанное с достаточной очевидностью позволяет сделать вывод о субъектах судебного доказывания. Однако в доктрине гражданского процесса этот вопрос всегда был одним из "камней преткновения", на котором отражалось не только разное понимание содержания деятельности, составляющей судебное доказывание, но - что принципиально - различное понимание соотношения состязательных и следственных начал гражданского процесса, их необходимого баланса и меры, понимание проблемы истины в процессе.

В современной литературе анализ дискуссий представлен исчерпывающе*(333).

Заметим, что если задаться целью проанализировать логику ведущихся уже более столетия дискуссий о сущности судебного доказывания, можно обнаружить, что они ведутся "по кругу", и категориями, очерчивающими их крайние пределы, являются категории истины материальной (объективной) и истины формальной; соотношение состязательных и следственных начал. Это, в свою очередь, связано с исторической логикой развития гражданского процесса, его принципов, социальных целей. "Обнажив" существо споров, можно констатировать две мыслимые (и имеющие исторические корни) конструкции.

Первая: суд в процессе и в доказывании "стоит над сторонами" (характерно для теории формальной истины и понимания гражданского процесса как властеотношения)*(334). Процесс при этом мыслится как публичная деятельность, в которой основной субъект - суд, а доказывание осуществляется перед судом сторонами, но суд в нем не участвует.

Вторая: суд ответственен за предоставление надлежащей защиты перед сторонами, а потому не может быть вовсе пассивен в процессе, не может "стоять над сторонами" как бесстрастный наблюдатель: он "заинтересован" в том, чтобы защиту - как итог процесса - получил тот, кому принадлежит право. Однако поскольку предмет процесса составляют отношения частноправовой сферы, средства защиты принадлежат сторонам и используются ими; суд не может становиться в положение стороны, но призван обеспечить справедливость и равные условия борьбы. В целях раскрытия материальной истины, без чего невозможна защита действительного права, необходимо добавление к принципу состязательности некоторой доли следственного начала*(335). Доказывание не сводимо к представлению доказательств, исследование, проверка и оценка доказательств суть его необходимые компоненты. Соответственно, суд не может быть исключен из числа субъектов доказывания.

Определение круга субъектов судебного доказывания зависит от понимания сущности и содержания судебного познания и доказывания, их соотношения. В новейшей истории процессуальной мысли сложилось два принципиально отличающихся направления.

Для одного из них характерно понимание судебного доказывания только как доказательственной деятельности сторон, направленной на убеждение суда в истинности утверждений сторон (например, Л.А. Ванеева, А.Ф. Клейнман*(336); восходит к русской дореволюционной традиции). Соответственно, делается вывод: субъекты доказывания - только стороны. Исследование, проверка, оценка доказательств судом в судебное доказывание не входит и составляет содержание судебного познания. Другое направление характеризуется определением судебного доказывания как деятельности субъектов по установлению при помощи указанных процессуальным законом средств и способов объективной истинности наличия или отсутствия фактов оснований требований и возражений сторон (С.Н. Абрамов, К.С. Юдельсон*(337)). Соответственно, субъектами доказывания называются стороны, другие участвующие в деле лица, а также суд. При этом учитывалась активная роль суда в отыскании истины, что исторически соответствовало действовавшему на тот период процессуальному законодательству*(338).

Говорить о предпочтении какого-либо из изложенных взглядов в настоящее время затруднительно: они базировались на методологически иных - в сравнении с действующим процессуальным законодательством - основах.

Признание за судебным доказыванием единства логической и процессуальной деятельности - достаточный, на наш взгляд, аргумент для вывода: субъектами доказывания являются не только стороны, но и суд (в силу процессуальных функций ими могут быть также и иные, помимо сторон, участвующие в деле лица). Одновременно важно подчеркнуть: главными субъектами доказывания являются именно стороны. Без их активности невозможно ни движение судебного познания и доказывания, ни самого процесса. Действующий ГПК 2002 г. подтвердил тенденцию реформирования гражданского процессуального законодательства России в направлении усиления состязательных начал. Но это не означает "противопоставления" суда и заинтересованных лиц в судебном познании и доказывании (несмотря на различие процессуальных функций), так же, как и в целом в процессе. Иное, по нашему убеждению, не соотносимо с правосудием, со справедливым процессом. Суд не исключается из числа субъектов доказывания: меняется его роль и функции на отдельных этапах судебного доказывания, что отражает усиление состязательных начал при осуществлении судебной защиты.

Следственные начала, балансирующие "абсолют состязательности", выражаются в руководстве процессом со стороны суда, а также в немногочисленных, но важных полномочиях суда ex officio в доказывании (о чем будет сказано далее), в судебной деятельности, связанной с исследованием, проверкой и оценкой доказательств. Сочетание состязательных начал с элементами следственности обусловлено сущностью правосудия, требованием (или даже принципом, как полагает КС РФ*(339)) справедливости судебной защиты, нашедшим международно-правовое признание.

Ни состязательность, ни следственность - не гарант истины. Истина познаваема и интуитивным путем (правда, юридического значения это иметь не может). Но необходимость предоставить законодательные методы и средства достижения цели цивилистического процесса (защиты прав, свобод и законных интересов) заставляют задуматься об их эффективности. Индекс эффективности предопределен целями правосудия. Определение оптимального пути познания требует соотношения избираемых методов с предметом познания и способом существования вовне познаваемого явления. Иными словами - эффективные методы судебного познания не могут быть выработаны без учета сущности предмета процесса и процессуальной формы существования судебной защиты. Цивилистический процесс отражает - не только в предмете, но и в методах - частноправовые начала, облеченные в публично-правовую оболочку. Процесс движим частным, но не публичным, интересом. Это - объективная основа преимуществ состязательных методов перед инквизиционными для достижения истины в цивилистическом процессе. Состязательность - не самоцель, но процессуальный "путь" достижения целей гражданского процесса, и это соответствует современному пониманию судебной защиты как предоставляемой государством гарантии надлежащей реализации прав, свобод и законных интересов.

Судебное доказывание есть единство логической и процессуальной деятельности, а потому важно его определение в нормах процессуального права. Дефиниции судебного доказывания ГПК не содержит, хотя и закрепляет общие нормы о судебных доказательствах (ст. 55), об обязанности доказывания (ст. 56). Определение доказывания, состоящего в собирании, исследовании и оценке доказательств, его процессуальной цели и юридических пределов способствовало бы алгоритмизации процесса*(340) и более точному толкованию норм, регулирующих отдельные элементы доказательственной деятельности. Судебное доказывание - юридическая деятельность; законодательное определение доказывания имеет методологическое значение как для системного регулирования доказательственной деятельности, так и для правильного правоприменения.