Глава 76 Комерційна концесія

1. Сутність франчайзингу. Види договорів

1. Договір комерційної концесії є новим видом зобов'язань вцивільному праві України. У більшості країн він називається договором франчайзингу. На практиці договори комерційної концесії,що укладаються в Україні, також визначаються сторонами як договори франчайзингу.

2. Економічним підґрунтям такого стрімкого входження франчайзингу як методу збуту є те, що франчайзинг дозволяє виробникові відомих для споживача і таких, які мають попит, товарів абопослуг розширити їх виробництво та збут шляхом відкриття новихкомпаній (підприємств), не вкладаючи при цьому власних або запозичених коштів. Кошти вкладає інша особа, яка бере корпоративнуучасть та здійснює контроль за новоствореною компанією (фран-шизіатом). Вкладаючи власні кошти франшизіат економічно зацікавлений в ефективному функціонуванні свого підприємства. Длятого, щоб нове підприємство франшизІата мало потенційних споживачів з початку своєї діяльності і було прибутковим, воно маєасоціюватися споживачем з підприємством виробника, франшизіа-ра. Тобто підприємства виробника і франшизіата в очах споживачане мають відрізнятися одне від одного. Така схожість підприємствдосягається подібним оформленням інтер'єрів та екстер'єрів підприємств франшизіара і франшизіата, використанням одного комерційного найменування, торговельної марки тощо. Крім того, адміністрування, управління, надання послуг або продаж товарів на підприємстві франшизіата відбувається таким же чином, як і на підприємстві франшизіара. Тобто франшизіар має навчити франшизіата тим способам ведення підприємницької діяльності, які вже нимапробовані. Процес навчання опосередковується як спеціальнимикурсами, що надаються франшизіату, так і передачею у його користування певного ноу-хау, оформленого у письмовому вигляді.Франшизіар повинен не тільки навчити франшизіата своїм методам, а й постійно контролювати їх застосування.

Таким чином на ринку утворюється мережа подібних підприємств, підприємницька діяльність яких ведеться однаковими методами. Такі підприємства утворюють франчайзингову мережу, або мережу франчайзингових підприємств, де успішне функціонування кожного з них та всіх підприємств разом позитивно впливає на створення і підтримання необхідної репутації товарів, шо продаються через мережу, або торговельної марки, під іменем якої функціонує мережа, а також сприяє діловій репутації франшизіара.

Ділова репутація франшизіара є його нематеріальним активом, який має вартісне визначення.

3. Отже, франчайзинг, як метод збуту товарів або послуг, має переваги для обох сторін збуту: франшизіара та франшизіата. 736

франшизіар може значно розширити мережу підприємств, через які збуваються його товари або послуги, не збільшуючи своїх накладних витрат. Розширення мережі франчайзингових підприємств сприяє зміцненню ділової репутації франшизіара і дає йому можливість отримувати прибуток від самого факту відкриття нових підприємств. Наслідком цього стала відмова деяких франшизіарів від утримання власних підприємств та виробництва товарів або надання послуг, тобто такі франшизіари є лише володільцями торговельної марки та знань щодо способів ведення підприємницької діяльності. Франшизіат має можливість збувати товари за певною, вже відпрацьованою системою, що дає змогу не припускатися помилок у процесі становлення власного підприємства та швидше отримати прибуток від підприємницької діяльності, оскільки споживач сприймає підприємства франшизіата як такі, що належать фран-шизіарові. Згадані переваги були підставою для застосування франчайзингу при збуті товарів та послуг.

4. Базовим договором у цій сфері в західних країнах став договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit ranchise agreement). Провівши аналогію, можна сказати, що ЦК під договором комерційної концесії розуміє саме цей вид договору франчайзингу. За таким договором франшизіат не отримує будь-яких виключних прав на будь-яку територію, тобто Інший франшизіат може, наприклад, одержати право користування цією ж франшизою на сусідній вулиці або у сусідньому будинку.

Іншим видом договорів франчайзингу є договір франчайзингу численних торговельних приміщень (multiple/multi-unit ranchise agreement). За цим договором франшизіат отримує право відкрити на певній території, яка визначається, але на яку він не має будь-яких виключних прав, певну кількість франчайзингових підприємств у приміщеннях, місцезнаходження яких заздалегідь погоджено з франшизіаром. Цей вид договорів франчайзингу належить до рамкових. Він передбачає зобов'язання франшизіата відкрити визначену кількість франчайзингових підприємств за графіком. Відкриття кожного франчайзингового підприємства потребує укладення договору франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення. ЦК не визначає схожого окремого виду договору комерційної концесії.

До інших видів договорів франчайзингу, аналогів яких ЦК не виділяє, належать:

1) договір розвитку або договір розвитку території (deelopment/area deelopment agreement)-, 2) генеральний договір розвитку (master deelopment agreement); 3) генеральний договір франчайзингу.

За договором розвитку одна сторона (франшизіар) надає іншій (розробнику/франшизіату) "право розробки території", за яким франшизіат має право та зобов'язаний після укладення з франшизіаром договору розвитку відкрити на наданій території певну кількість (мінімальну, максимальну, точно вказану в договорі) франчайзингових підприємств. Договір розвитку не містить положень Щодо використання франшизи, в тому числі права використання об'єктів права інтелектуальної власності франшизіара. Він є рамко-

24,™ 737

вою угодою, за якою при відкритті кожного франчайзингового підприємства розробник/франшизіат укладає з франшизіаром договір франчайзингу на експлуатацію франшизи з одного приміщення (single-unit franchise agreement).

За генеральним договором розвитку, який є гібридною формою договору на розвиток та генерального договору франчайзингу, одна сторона (франшизіар) надає іншій стороні (генеральному роз-робнику/франшизіату) як "право розробки певної виключної території", так і право надавати у користування франшизу з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третіми особами (суб-франшизіатами).

Генеральний договір розвитку поширений у міжнародному франчайзингу. За цим договором генеральний розробник/франшизіат отримує на виключних правах усю територію країни, де він повинен відкрити максимально можливу кількість франчайзингових підприємств, кількість яких розраховується за певною формулою. Завдяки цьому строк дії генеральних договорів на розвиток іноді сягає 20 років.

Генеральний договір франчайзингу має за об'єкт генеральну франшизу. За цим видом договору франчайзингу одна сторона (франшизіар) надає іншій стороні (генеральному франшизіату) виключне право на визначеній території як самостійно відкривати франчайзингові підприємства, так і надавати право користування франшизою з подальшим відкриттям франчайзингових підприємств третім особам (субфраншизіатам). Генеральному франшизіату надане право укладати не тільки прямі франчайзингові договори, а й договори на розвиток території. Тобто на генерального франшизіата фактично покладені функції франшизіара з просування його товарів на території генерального франшизіата.

За договором генерального розвитку, франшизіар встановлює правовідносини виключно з генеральними франшизіатами, тобто він не має прямих правовідносин з субфраншизіатами. Особою, повністю відповідальною за дії субфраншизіатів перед франшизіаром, є генеральний франшизіат.

Слід зазначити, що незважаючи на відсутність в ЦК згадки про вищеназвані види договорів франчайзингу, правовий арсенал, закладений у гл.76 та у ЦК в цілому, дозволяє сторонам на практиці конструювати такі договори. Цьому, зокрема, сприяє і положення ст. 1119 ЦК про договір комерційної субконцесії.

2. Поняття договору комерційної концесії

1. Український законодавець вирішив уникнути вживання іноземних термінів (що, на нашу думку, у даному випадку є невиправданим), тому договір франчайзингу названий в ЦК договором комерційної концесії, а його сторони — франшизіар та франшизіат, як правоволоділець та користувач, відповідно.

Договір комерційної концесії становить собою окремий вид договірного зобов'язання, який немає нічого спільного з договором концесії, оскільки Закон про концесії встановлює, що концесія — це надання з метою задоволення громадських потреб уповноважє-738

ним органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб'єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об'єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб'єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов'язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об'єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику.

За договором комерційної концесії правоволоділець надає користувачеві за плату в користування права на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця (торговельні марки, промислові зразки, винаходи, комп'ютерні програми, посібники та комерційну таємницю тощо), які визначені як "комплекс прав", належних правоволодільцю. Цей комплекс прав надається користувачеві з метою виготовлення та/або продажу товарів та послуг (ст.1115 ЦК).

2. Оскільки за договором комерційної концесії надаються в користування права на об'єкти права інтелектуальної власності, доправовідносин сторін застосовуються не тільки норми цієї главиЦК, а й норми Книги четвертої ЦК та норми спеціального законодавства, а саме закони про знаки, про винаходи, про охорону правна промислові зразки, про авторське право тощо.

До договорів комерційної концесії застосовується конкурентне право України, а саме закон про захист економічної конкуренції та прийняті на його виконання відповідні розпорядження Антимонопольного комітету України.

3. Договір комерційної концесії належить до числа оплатних,про що прямо зазначено у ст.1115, та консенсуальних договорів,тобто права і обов'язки сторін виникають в момент узгодження ними всіх істотних умов.

4. Згідно зі ст.638 ЦК істотними умовами договору є умови пропредмет договору, умови, що визначені законом як істотні або єнеобхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.Відповідно до цієї статті до істотних умов договору комерційноїконцесії належить його предмет. ЦК не визначає спеціально будь-яких додаткових істотних умов для цього виду договірного зобов'язання.

Виходячи із сучасної практики застосування договорів комерційної концесії, можна окреслити коло питань, щодо яких хоча б одна зі сторін договору вимагає дійти згоди. Факт узгодження цих питань сторонами та внесення їх до договору робить їх істотними. До таких питань належать: 1) ціна. До погодження ціни входить не тільки визначення розміру франчайзингових платежів або роялті за користування комплексом прав, а й розмір інвестицій користувача У власне підприємство, розмір його платні за послуги, що надаються правоволодільцем, та розмір його участі в рекламних акціях, які здійснюються правоволодільцем; 2) строк. За договором комерційної концесії правоволоділець надає користувачу в користування комплекс прав, для частини яких державою встановлюється строк

24- 739

охорони. Закінчення строку чинності охоронного свідоцтва на об'єкт права Інтелектуальної власності може перевести його до категорії ноу-хау франшизІара і, відповідно, до зміни об'єкту договору, що може мати наслідком небажання користувача або правово-лодільця продовжувати виконання договору; 3) режим надання в користування прав на об'єкти права Інтелектуальної власності та територія їх використання; 4) перелік обмежень щодо прав сторін за договором та строк їх дії.