4. Открытие филиалов и представительств иностранных юридических лиц.

Создание филиалов и представительств может рассматриваться законодательством в качестве формы инвестирования. Так, например, федеральный закон «Об иностранных инвестициях» вложение средств в основные фонды филиала иностранного юридического лица рассматривает в качестве прямой иностранной инвестиции. При этом об открытии представительств закон вообще не упоминает.

В целом, создание филиалов и представительств осуществляется в соответствии с законодательством того государства, где предположительно они будут находиться. Большинство государств не предъявляют особенных требований к созданию филиалов или представительств. Регулирование отношений по созданию, как правило, осуществляется гражданским или торговым законодательством. Чаще всего юридическое лицо самостоятельно принимает решение об открытии филиала или представительства, готовит необходимые документы, например, положение о филиале. Открытие филиала или представительства не всегда требует совершения каких-либо действий по его регистрации в государственных органах.

Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» устанавливает для открытия филиала иностранным юридическим лицом процедуру аккредитации (ст.ст. 21 и 22 закона). Для аккредитации головная организация подает в Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции РФ – Росрегистрацию – необходимые документы. Помимо формальных основания отказа в аккредитации (представление документов, не соответствующих требованиям).

Аккредитация является основанием для начала предпринимательской деятельности филиала на территории РФ.

Сам федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» предъявляет особые требования только к положению о филиале, утверждаемому головной организацией. В положении должно быть указано наименование филиала и его головной организации, ее организационно-правовая форма; местонахождение филиала на территории РФ; юридический адрес головной организации; цели создания и виды деятельности; состав, сроки, объем вложения средств в основные фонды филиала (сведения об инвестировании); порядок управления филиалом.

Росрегистрация осуществляет аккредитацию в соответствии с Временным положением «О порядке аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, создаваемых на территории РФ» от 31 декабря 1999 года. Положение предусматривает перечень документов, которые требуются для аккредитации:

а) письменное заявление;

б) устав иностранного юридического лица;

в) свидетельство о регистрации иностранного юридического лица или выписку из торгового реестра;

г) решение иностранного юридического лица об открытии филиала в Российской Федерации;

д) положение о филиале;

е) рекомендательное письмо банка, обслуживающего иностранное юридическое лицо и подтверждающего его платежеспособность.

Аккредитация осуществляется сроком на 5 лет и может продлеваться. Временное положение обязывает представлять ежегодные отчеты о деятельности филиала, однако никакой ответственности за непредставление отчетов не предусмотрено.

Отказ в аккредитации филиала возможен как по формальным причинам – не представление необходимых документов, так и в связи с тем, что деятельность иностранного юридического лица противоречит действующему законодательству. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматривает отказ только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В настоящее время нерешенным остается вопрос о необходимости аккредитации представительства иностранного юридического лица. Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в РФ» не упоминает об открытии представительств, не называет это формой иностранных инвестиций. Однако это не означает, что иностранное лицо не может открыть представительство. Такое представительство и его деятельность просто не будут пользоваться гарантиями федерального закона.

Известен случай, когда при отсутствии федерального регулирования был принят региональный акт, регламентирующий порядок аккредитации представительств в Сахалинской области. В судебном порядке этот нормативный акт был отменен. Одним из аргументов, положенных в основу судебного решения, был тот, что обязанности по аккредитации представительств иностранных юридических лиц возложены на Росрегистрацию. Если в отношении аккредитации филиалов в литературе и комментариях есть хотя бы упоминания о Временном положении (которое так и не было опубликовано), то в отношении представительств неизвестно ни о каких актах, регулирующих их аккредитацию, кроме различных ведомственных о передаче функций по аккредитации и работе с представительствами в ведение Росрегистрации.

В литературе высказано мнение, что в отношении аккредитации представительств иностранных юридических лиц следует применять по аналогии нормы об аккредитации филиала. Росрегистрацией был разработан перечень документов, необходимых для аккредитации представительства. Помимо документов, требуемых для аккредитации филиалов, для представительств необходимы:

а) доверенность, выданная представителю иностранной компании, о проведении переговоров об открытии представительства этой компании на территории Российской Федерации;

б) рекомендательные письма от российских деловых партнеров (не менее двух в свободной форме);

в) документ, подтверждающий юридический адрес представительства (гарантийное письмо с отметкой БТИ или с приложением копии договора об аренде или свидетельства о собственности);

г) карточка сведений о представительстве.

Однако можно поставить вопрос и по-другому – необходима ли аккредитация представительства иностранного юридического лица? Действительно, если для филиала деятельность без аккредитации будет незаконной, то в отношении представительства такой вывод сделать нельзя. Федеральный закон для иностранных инвесторов устанавливает режим, не менее благоприятный, чем для российских. Российскому юридическому лицу не нужно для открытия представительства проходить процедуру аккредитации, следовательно, если сам федеральный закон «Об иностранных инвестициях» не устанавливает такой процедуры для представительств иностранных лиц, а ведет речь только об аккредитации филиалов, то и иностранному лицу для открытия своего представительства аккредитация необязательна.

Указанные рассуждения косвенно подтверждает и тот факт, что Положение об особенностях учета в налоговых органах иностранных организаций не упоминает о свидетельстве об аккредитации как основании для постановки на налоговый учет. Следовательно, иностранное лицо, открывшее представительство может и при отсутствии аккредитации подать заявление и сопутствующие документы в территориальный налоговый орган.

Говоря о представительствах иностранных юридических лиц, можно отметить еще и ч. 3 ст. 15 закона «О торгово-промышленных палатах в РФ», в соответствии с которой Торгово-промышленная палата РФ выдает разрешения на открытие представительств иностранных фирм и организаций, в сотрудничестве с которыми заинтересованы члены торгово-промышленных палат. Эта статья не претерпела никаких изменений с момента принятия закона, т.е. с 1993 года. И не смотря на то, что ТПП РФ исправно выдает такие разрешения, их юридическая сила весьма сомнительна. Упомянуто выше Временное положение об аккредитации не ставит аккредитацию в зависимость от наличия или отсутствия такого разрешения, причем даже не государственного органа, а по сути – общественной организации. То же самое можно сказать относительно постановки на налоговый учет – никакого разрешения ТПП РФ не требуется. Однако если учесть, что в перечень документов на аккредитацию представительства включены рекомендательные письма российских деловых партнеров, то получение такого разрешения подтверждает заинтересованность российских организаций в сотрудничестве с иностранным лицом.

В литературе, посвященной открытию филиалов и представительств иностранных инвесторов в РФ, справедливо отмечается такой недостаток российского законодательства как отсутствие упоминания о возможности создания своих филиалов и представительств в РФ организациями, которые не являются юридическими лицами. С одной стороны, они признаются в РФ иностранными инвесторами, а с другой, не могут использовать все формы инвестирования, установленные законодательством.

Безусловно, имеется специфика открытия филиалов и представительств в различных областях предпринимательской деятельности. Так, например, в банковской и страховой сферах открытие филиалов и представительств носит разрешительный характер. В соответствии с Положением о порядке открытия и деятельности в РФ представительств иностранных кредитных организаций от 7.10.1997 года № 02-437 иностранная кредитная организация представляет заявление об открытии представительства и прилагает к нему ряд документов. Кроме традиционных – учредительных документов, выписки из реестров, положения о представительстве и пр. – требуется представить биографические справки на главу и заместителей представительства, последний годовой отчет. Срок действия разрешения – три года. Положение также ограничивает наем иностранных работников.

В отношении филиалов иностранных кредитных организаций применяется ст. 18 федерального закона «О банках и банковской деятельности», которая устанавливает квоту участия иностранного капитала в банковской системе РФ. В литературе отмечается, что Банк России препятствует открытию в РФ филиалов иностранных банков, которые на сегодняшний день полностью отсутствуют.