3. Визначення питання про належність доказів

потребує дослідження двох елементів. По-перше, чи має відношення факт, для встановлення якого використовується доказ, до обставин, які необхідно з'ясувати в даній справі. По-друге, чи взмозі доказ своїм змістом такі факти вста­новлювати.

Докази визнаються належними, якщо їх можна використати для встановлення обставин, які складають предмет доказування, а саме: обставин, які являють кінцеву мету доказування (ст. 64 КПК); до­казові (проміжні) факти, такі, наприклад, як факт перебування пі­дозрюваного на місці події, факт висловлювання ним погроз на адресу потерпілого; допоміжні факти, на підставі яких можна зробити ви­сновки про достовірність або недостовірність певних доказів, скажі­мо, дані про причини зміни показань обвинуваченими, потерпілими, свідками, дані про певні вади свідка, в зв'язку з якими він не міг чути деякі розмови, дані про вплив на потерпілого, дані про взаємини між свідком та потерпілим, свідком та обвинуваченим т.ін. Докази, на під. ставі яких з'ясовуються обставини, що складають локальний предмет доказування (наприклад, дані про наявність підстав для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту), також є належними.

Належними є і докази, які використовуються для знаходження ін­ших доказів (наприклад, дані про те, що певні особи були очевидцями злочину, дані про місце знаходження таких осіб), а також докази, які були зібрані для перевірки версії, котра згодом не підтвердилася.

В деяких випадках для встановлення обставин справи має значен­ня відсутність певних фактів, які повинні були мати місце, якщо б по­дії відбувалися відповідно до висунутого припущення, йдеться напри­клад, про відсутність слідів взуття на м'якому ґрунті під вікном, коли перевіряється версія про проникнення злочинця у приміщення через вікно. Такі так звані негативні обставини свідчать про помилковість версії або припущення, а докази про такі обставини мають властивість належності.

Докази визнаються належними незалежно від того, підтверджу­ють вони певні обставини, чи спростовують їх, тобто підтверджують причетність певної особи до вчинення злочину, чи свідчать про непри­четність її до злочину.

Отже, належність доказів — це властивість доказів, яка означає, що з допомогою доказів можна з'ясувати факти та обставини, які ма­ють відношення до справи, сприяють правильному вирішенню спра­ви, прийняттю правильних процесуальних рішень.

Як докази можна використовувати тільки відомості, які одержані із додержанням всіх вимог законодавства. Цю властивість доказів — одержання на підставі законодавства — називають допустимістю до­казів. У визначенні поняття доказів в ст. 65 КПК є посилання і на цю властивість — доказами є фактичні дані, на підставі яких у визначе­ному законом порядку встановлюють обставини справи.

4. Під допустимістю доказів розуміють придатність доказу з точки зору законності джерел, законності методів, засобів, прийомів одер­жання інформації, відповідність законові форми їх закріплення.

Передбачені кримінально-процесуальним законодавством поря­док, умови збирання та перевірки доказів спрямовані, по-перше, на за­безпечення одержання по можливості достовірної інформації, в будь- якому разі, інформації, яка може бути перевірена (заборона під час допиту ставити навідні запитання, пред'явлення для впізнання особи разом а іншими особами, які не мають різких відмін у зовнішності та одягу, участь понятих при провадженні слідчих дій, під час яких здійснюється безпосереднє пізнання та інші). По-друге, правила збирання та перевірки доказів спрямовані на захист від необгрунтованих обме­жень прав осіб, які залучаються до участі в доказуванні (проведення слідчих дій, які обмежують права громадян на підставі рішення суду, заборона для слідчого бути присутнім при освідування особи іншої статі, якщо це буде пов'язане з необхідністю оголювати особу, заборонено проводити відтворення обстановки та обставин події, коли це може бути небезпечним для здоров'я осіб, які братимуть участь у такій дії, бо буде принижувати їхню гідність т. ін.)

Принципово важливою є вимога, яка сформулювана в ч. З ст. 62 Конституції України — обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, які одержані незаконним шляхом, а також на припущеннях.

необхідність суворо дотримуватись даного положення Конституції неодноразово звертав увагу Верховний Суд України, зокрема, я поста­новах Пленуму № 9 від 1 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», № 7 від 30 травня 1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини та громадянина». В останній постанові Пленум наголошує: якщо буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шля­хом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

Відомості про факти можна визнати допустимими, якщо вони були одержані за певних умов, які називають ще критеріями допустимості.

1. Перш за все, допустимими докази можна визнати за умови одер­жання їх тільки суб'єктами, які уповноважені на це законодавством. В стадії порушення кримінальної справи правом провести певні дії для перевірки приводів та підстав для порушення кримінальної справи і таким чином отримати докази наділені відповідно до ч. 4 ст. 97 КПК прокурор, слідчий, орган дізнання. В справах приватного обвинува­чення (ч. 1 ст. 27 КПК) питання про порушення кримінальної справи вирішує суддя, який за клопотанням сторін може витребувати певні докази, медичні довідки, акти судово-медичного освідування та інші.

В стадії дізнання та досудового слідства право збирати та переві­ряти докази мають органи дізнання, особи, які провадять дізнання, слідчі, начальники слідчих відділів, прокурори.

Слідчий одержує право на провадження слідчих та інших дій, спря­мованих на збирання доказів, після прийняття справи до свого прова­дження з дотриманням правил про підслідність, передбачених ст. 112 КПК. Відповідно до ст. 119 КПК рослідування особливо складної спра­ви може бути доручено декільком слідчим (слідчій групі), рішення про це формулюється у постанові, один із слідчих призначається старшим, він приймає справу до свого провадження, а право збирати докази ма­ють всі слідчі групи, які зазначені в постанові. Слідчий має право зби­рати докази на підставі окремого доручення (ст. 118 КПК), або судового доручення (ст. 315-1 КПК).

Відповідно до ст. 114-1 КПК право збирати докази надано також начальнику слідчого відділу.

Прокурор, який здійснює нагляд за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, може брати участь у провадженні ді­знання та досудового слідства, бути присутнім при провадженні слід­чих дій, ставити питання допитуваним, має право особисто проводи­ти окремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі по будь-якій справі (п. 5 ч. 1 ст. 227 КПК), таким чином він збирає та перевіряє докази.

Органи дізнання є належними суб'єктами одержання доказів під час проведення дізнання після прийняття справи до свого проваджен­ня в межах повноважень, які передбачені ст. 101 КПК (тобто, скажі­мо, митні органи — в справах про контрабанду, органи державного пожежного нагляду — у справах про пожежі і порушення протипо­жежних правил т.ін.), в строки, які передбачені ст. 108 КПК. Після закінчення дізнання справа передасться слідчому, і в подальшому ор­ган дізнання може проводити дії, спрямовані на одержання доказів, тільки на підставі письмового доручення слідчого відповідно до ч. З ст. 114 КПК, я також при виконанні окремого доручення слідчого від­повідно до ст. 118 КПК.

Якщо в справі про тяжкий або особливо тяжкий злочин, яка бу­ла передана від органу дізнання до слідчого, не встановлено особу, що вчинила такий злочин, орган дізнання продовжує виконувати оперативно-розшукові дії (в результаті яких можна також одержати дока­зи) і повідомляє слідчого про їхні наслідки (ч. З ст. 104 КПК).

Оскільки відповідно до ст. 66 КПК докази можна одержати шляхом проведення оперативно-розшукових заходів', належними суб'єктами збирання доказів є співробітники оперативних підрозділів Міністер­ства внутрішніх справ, Служби безпеки України та інших установ, які наділені правом провадження таких заходів відповідно до ст. 5 За­кону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року (із змінами та доповненнями).

В стадії судового розгляду суб'єктом збирання, перевірки та оцінки доказів є суд. В судовому засіданні саме суд вирішує питання про обсяг та порядок дослідження доказів, враховуючи, звичайно ж, думку сто­рін; суд вирішує клопотання сторін про виклик та допит нових свід­ків, про призначення експертизи, витребування додаткових доказів, а також про приєднання до справи документів, які надають сторони. Суд покликаний забезпечити сторонам всі умови для активної участі в доказуванні, сторони задають питання під час допиту підсудного, по­терпілого, свідків, а відповідають ці особи суду, сторони звертаються з клопотаннями про приєднання до справи певних документів, а ви­рішує питання суд, виходячи з того, чи можна буде використати такі документи як джерела доказів. Судді також задають питання допиту­ваним особам; призначаючи експертизу, судді остаточно формулюють питання, які були запропоновані сторонами.

Якщо суд дійде висновку, що наявних у справі доказів недостатньо для встановлення необхідних обставин, він може дати доручення слід­чому про проведення слідчих дій для одержання необхідних доказів (ст. 315-1 КПК), а також повернути справу на додаткове розслідуван­ня (ст. 281 КПК). Суд першої інстанції також збирає докази, викону­ючи доручення апеляційного суду за необхідності усунути неповноту або однобічність судового слідства (ч. 4 ст.358 КПК).

Суд апеляційної інстанції також може провести судове слідство, під час якого він збирає докази, забезпечуючи сторонам можливість активної участі в доказуванні (ч. З ст. 358 УПК). ⁰ Всі перелічені особи та органи можуть бути визнані належними суб'єктами збирання та перевірки доказів, якщо немає підстав для їх відводу. Одержання доказів особами, які підлягали відводу, робить одержані ними відомості недопустимими. Пленум Верховного Суду України в постанові № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику за­стосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» вважає істотним порушенням кримінально-процесуального законодавства проведення розслідування особою, яка підлягала відводу, що потребує у всякому разі повернення справи на додаткове розслідування.

У разі звернення компетентних органів України за правовою до­помогою до інших держав на підставі міжнародних угод належними суб'єктами збирання доказів є уповноважені працівники відповідних правоохоронних органів та судів іноземних держав.

Іноді можна зустріти твердження, что суб'єктом збирання доказів є захисник. Статтею 48 КПК передбачено право захисника збирати ві­домості про факти, що можуть використовуватися як докази в справі, в тому числі запитувати і одержувати документи чи їх копії від гро­мадян та юридичних осіб..., одержувати письмові висновки фахівців з питань, що вимагають спеціальних знань, опитувати громадян. Але необхідно мати на увазі, що зібрані захисником відомості можуть ста­ти доказами тільки в тому випадку, коли відповідні особи (дізнавач, слідчий, прокурор, суд) ухвалять рішення про приєднання до справи таких документів. Передбачивши право захисника опитувати грома­дян, законодавець не визначив порядку такого опитування, не зазна­чив, як можна використати в справі такі пояснення. В практиці судів України пояснення, які одержав захисник від громадян, як докази не приймаються. Такі пояснення захисник може одержати для того, щоб з'ясувати питання про ті обставини, які відомі певній особі, а згодом заявити клопотання про допит такої особи як свідка. Захисник наді­лений правом надавати докази, таке ж право є у підозрюваного, обви­нуваченого, потерпілого, всі перелічені особи не можуть розглядатися як суб'єкти збирання, одержання доказів. Ті документи або речі, які зазначені особи пропонують приєднати до справи, стають доказами тільки тоді, коли відповідне рішення прийме особа або орган, в про­вадженні якого перебуває справа.

4.1 В теорії та правозастосовчій практиці проблема визначення допустимос­ті доказів вирішується далеко неоднозначно. Складність та багатогран­ність допустимості доказів у її процесуальному та прикладному прояві породили численну кількість підходів, доктрин, концепцій. В межах дійсної статті автор ставить за мету критичний аналіз деяких із них, вдосконалення основних їх постулатів та розгляд можливості регламентації концепцій до­пустимості доказів в національному законодавстві України.

Так, в науковій літературі отримала поширення концепція «асиметрії правил допустимості доказів». Зміст її полягає в різних правових наслідках порушень, допущених при одержанні доказів, для сторони обвинувачення і сторони захисту.

Наукове середовище сприймає вказану концепцію досить неоднозначно. Прихильники «асиметрії» базують свою позицію на наступних аргументах: недопустимими повинні визнаватися лише ті докази, здобуті з порушенням закону, що можуть бути покладені в основу обвинувачення [1, 105-106]; сто­рона захисту вправі застосовувати збиткові докази, що недопустимі в руках протилежної сторони, а обвинувачений не може нести відповідальність за помилки слідчого, що згубив виправдувальний доказ [2, 51]; доказ, отрима­ний з порушенням прав обвинуваченого, може бути визнано допустимим за клопотанням захисту тому, що фактично ці порушення не досягли своєї мети [3, 75-76]; якщо доказ представляє (нею здобутий) сторона захисту, то питан­ня допустимості має вирішуватися у повній відповідності із правилами до­пустимості доказів без будь-яких обмежень [4, 44] та ін.

К. І. Сутягін вказує на можливість збереження допустимості виправду­вальних доказів, отриманих з порушеннями закону, лише в тому випадку, якщо вони не викликають сумніву у своїй достовірності [5, 150].

На думку Г. Ю. Юдківської, коли сторона обвинувачення отримає докази невинуватості особи з порушенням закону, але результат слідчої дії сумнівів у достовірності не викликає, сторона захисту вправі використати такий до­каз [6, 12].

О. В. Горбачов та інші фахівці вбачають додатковий аргумен в обґрунту­ ванні можливості реалізації «асиметрії правил до­пустимості» в кримінальному судочинстві у тому, що сторона захисту, незважаючи на формально проголо­шену рівність зі стороною обвинувачення, у дійснос­ті, має істотно менший обсяг прав з формування дока­зової бази у кримінальній справі [7, 21].

Противники застосування «асиметрії» при вирі­шенні питання допустимості доказів обґрунтовують свою позицію, зокрема, неможливістю встановлення різного режиму представлення та використання до­казів у кримінальній справі ні стороною обвинувачен­ня, ні захистом [8, 108-113]. Наприклад, А. М. Сту­ліков вважає, що не повинні виникати підстави для «подвійного стандарту» зі збирання, представлення та оцінки обвинувальних та виправдувальних дока­зів [9, 10]. Також вчені, що виступають проти введен­ня «асиметрії», підкреслюють, що ця концепція ста­вить сторони захисту та обвинувачення у нерівне ста­новище, створює тим самим свого роду «асиметрію» прав учасників кримінального судочинства [10, 3].

Представляється при вирішенні цього питання варто виходити також з правил тлумачення сумнівів на користь обвинувачуваного. Згідно ч. 3 ст. 62 Кон­ституції України всі сумніви щодо доведеності вини особи, котрі не можуть бути усунуті в порядку, вста­новленому КПК, тлумачаться на користь цієї особи. Це правило поширюється і на тлумачення сумнівів у відношенні допустимості доказів [11, 169].

Крім того, Основний закон закріплює, що саме об­винувачення не може ґрунтуватися на доказах, отри­маних незаконним шляхом. Словосполучення «об­винувачення не може ґрунтуватися на доказах, отри­маних незаконним шляхом» є принциповим в цій дискусії та виступає, на нашу думку, ще одним аргу­ментом на користь можливості застосування «асиме­трії» правил допустимості. Але, варто погодитися із В. І. Крупницькою в тому, що якщо доказ представле­но стороною захисту, то в даному випадку діють за­гальні правила допустимості доказів [12, 49].

Концепція «асиметрії правил допустимості дока­зів» знайшла нормативне закріплення в законодав­стві зарубіжних країн. Наприклад, Федеральні прави­ла про докази США в ст. 105 дають визначення обме­женій допустимості: «у випадку якщо доказ, що є до­пустимим для однієї сторони або для однієї мети, але недопустимим для іншої сторони або для іншої мети, визнається допустимим, то суддя за клопотанням сто­рони обмежує сферу застосування такого доказу й ін­структує про цьому присяжних засідателів» [13, 47].

Аналіз законодавства та правових позицій авторів щодо наслідків порушення процесуальної форми при збиранні доказів дозволяє висловити аргументи за впровадження в законодавство концепції «асиметрії правил про допустимість доказів». Сторона захисту не збирає докази в процесуальному змісті, то для збе­реження балансу їй необхідно надати деякі перева­ги на досудовому провадженні. При цьому необхідно внести уточнення. «Асиметрія» правил допустимос­ті доказів не може поширюватися на випадки отри­мання доказів з неналежного джерела. Правильно з цього приводу висловилася П. А. Лупінська: «якщо про алібі підсудного говорить свідок, чиї показання визнані недопустимими, наприклад, тому що він ду­шевно хворий, то посилатися на алібі підсудного не­допустимо» [14, 2].

Окрім цього, на нашу думку, термінологічно неві­рно, характеризуючи «асиметрію», вести мову про порушення, допущені при збиранні доказів, лише стороною обвинувачення. Докази у кримінальній справі збираються в тому числі в стадії порушен­ня кримінальної справи та досудового розслідуван­ня до прийняття рішення про притягнення осо­би в якості обвинуваченого. Таким чином, вчинення кримінально-процесуальних правопорушень може передувати здійсненню прокурором функції обви­нувачення адже органом дізнання та слідчим доказо­ва діяльність здійснюється й до прийняття такого рі­шення. Більш того, ми підтримуємо позицію тих ав­торів, які вважають, що на суд в судових стадіях кри­мінального процесу покладено обов’язок доказуван­ня, а отже й обов’язок збирання доказів [15, 285-286]. Отже, при запровадженні «асиметрії правил допус­тимості доказів» вірніше буде використовувати тер­мін «суб’єкти, що здійснюють провадження у спра­ві» замість «сторона обвинувачення».

Відповідно до ст. 261 КПК України цивільно­го відповідача також віднесено до сторони захис­ту. Тому справедливо буде казати про те, що не тіль­ки обвинувачений (підозрюваний, підсудний, засу­джений), але й цивільний відповідач не може зазнава­ти негативних наслідків (відсутність доказів, що під­тверджують зауваження проти цивільного позову) допущених суб’єктами, що здійснюють провадження у справі, порушень. В той же час питання вирішення цивільного позову в кримінальній справі, заявленого цивільним позивачем, на нашу думку, тісно пов’язане із результатами оцінки судом обвинувачення, сформу­льованого прокурором. Отже ставити цивільного по­зивача в привілейовану позицію не представляється можливим.