II. Основные учения о сущности правана судебную защиту и права на иск

В новейшей истории исследования проблем иска, права на иск и права на судебную защиту прослеживаются несколько этапов.

Первыми сложились цивилистические учения об иске и праве на иск, праве на предъявление иска (немецкая и русская доктрина середины XIX в.), как явлениях частноправовых (или от них производных), различным образом воплощаемых в процессуальных категориях и формах. В отечественной доктрине эта традиция продолжалась. Право на судебную защиту как самостоятельная категория не выделялась, что соответствовало и уровню развития законодательства (М.А. Гурвич, А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский, С.А. Иванова).

Гражданский процесс осознается как явление публичного порядка, а судебная защита - как реализация права публично-правового характера, направленного к государству (немецкая, австрийская и русская доктрина конца XIX - начала XX в.; Мутер, Дегенкольб, Вах, Е.А. Нефедьев). В России второй половины XX в. исследуются категории "право на судебную защиту" и "право на обращение в суд за защитой" как родовые для гражданского процесса юридические категории безотносительно к виду судопроизводства (А.А. Мельников, Р.Е. Гукасян, Е.Г. Пушкар).

С принятием Конституции СССР 1977 г. в отечественной процессуальной теории предпринимаются попытки проанализировать конституционную природу права на судебную защиту и специфику его реализации в гражданском процессе (Л.А. Ванеева, Р.Е. Гукасян, А.А. Мельников и др.).

Итак, право на судебную защиту исторически связано с иском и правом на иск.

С некоторой долей условности можно выделить три основные, опробованные доктриной, направления развития теории иска, права на иск и права на судебную защиту: материально-правовое, процессуальное, комплексного понимания, в пределах которых сложились самостоятельные научные школы.

Рассмотрим основные концепции.

1. Материально-правовая концепция иска и права на иск своими корнями уходит в римское право*(240). В новой истории она развилась под влиянием немецкой исторической школы (Фридрих Савиньи), школы пандектистов (Пухта, Вангеров, Бринц, Дернбург, Виндшайд) и получила законченное выражение в немецкой доктрине XIX в. В российской дореволюционной доктрине развитие концепции права на иск - нередко с критической оценкой немецкого опыта - получило в трудах Е.В. Васьковского, В.М. Гордона, Е.А. Нефедьева, Т.М. Яблочкова. В современных исследованиях влияние немецкой материально-правовой доктрины иска наиболее очевидно в работах М.А. Гурвича.

Существо материально-правовой концепции может быть выражено в следующем: иск есть само субъективное нарушенное право, а процесс рассматриваем лишь как приложение материального права. Иск есть материально-правовое притязание истца к ответчику; право на иск есть метаморфоза субъективного гражданского права кредитора (Савиньи, Виндшайд*(241)), и потому не имеет отличного от субъективного права содержания, не приобретает статуса самостоятельного права*(242). Таким образом, иск - явление материально-правовое. Дискутировался лишь вопрос о том, является ли материально-правовое притязание самостоятельным правовым феноменом или же его следует рассматривать как элемент, составную часть субъективного гражданского права. Так, Б. Виндшайд отстаивал цивилистическое понимание материально-правового притязания (направленного истцом к ответчику); соответственно, право на иск сопровождает субъективное гражданское право. Т. Мутер, возражая ему, полагал право на иск самостоятельным правом публично-правовой природы (включающим право, направленное к государству, и право государства, направленное к правонарушителю)*(243).

М.А. Гурвич, критикуя воззрение Савиньи о праве на иск как метаморфозе субъективного права, соглашается с материально-правовой сущностью права на иск, но как самим субъективным гражданским правом, находящимся в "особом" моменте его развития, в "зрелом" состоянии. Одновременно он отрицает надобность особого, отличного от материального права, публично-правового правомочия в виде притязания к государству на защиту права*(244). Право на иск рассматривается как право на судебное решение, благоприятное для управомоченного лица, иначе - как право на получение судебной защиты, понимаемой как материально-правовой результат гражданского процесса. Полагая иск институтом материального права, М.А. Гурвич утверждал, что в процессе речь об иске можно вести только в процессуальном смысле, как об обращении к суду с требованием о защите. Соответственно, право на иск в гражданском процессе отождествляется с правом на предъявление иска*(245). Сходный по существу взгляд о "двойственности" права на иск (материальное право на иск и формальное процессуальное право на иск) был сформулирован ранее в немецкой доктрине (А. Плоч*(246)).

В изложенном понимании судебная защита возможна лишь тогда, когда у лица действительно имеется субъективное право, и оно действительно нарушено.

Подчеркнем, что при таком подходе процесс из понимания судебной защиты исключается, "выпадает", а судебная защита и право на нее сводится к получению материально-правового блага как итога процесса.

Обратим также внимание, что в контексте материально-правовых учений об иске право на судебную защиту мыслится не как самостоятельное право (субъективное или иной природы), а используется как синоним получения защиты (материально-правового блага).

Поэтому право на судебную защиту (как результат процесса) объясняется свойствами самого субъективного гражданского права, как одним из моментов жизни этого права (Савиньи), находящегося, по словам М.А. Гурвича, в особом, "боевом" состоянии, годном к принудительному осуществлению*(247).

Таким образом, право на иск равно самому субъективному материальному праву в особом состоянии последнего. Соответственно, право на иск не является самостоятельным субъективным правом, это правомочие в структуре субъективного материального права, находящегося в состоянии спорности или нарушенности.

Эти представления перекликаются с римской традицией: иск не мог быть дан претором без права на иск, но право на иск не существует помимо иска; и они оба обретают реальность при осуществлении материального права в судебном споре*(248).

Подчеркнем: имея историческими корнями римскую юриспруденцию (actio из легисакционного процесса), немецкая доктрина выработала отличное от нее понимание иска и права на иск*(249).

Вспомним, что при анализе структуры субъективного права традиционным для цивилистики является выделение трех составляющих: (1) право-правомочие на собственные действия, (2) право-требование к обязанному лицу, (3) право-притязание. Последнее и отождествляется с правом на иск (независимо от того, полагается ли такое право-притязание элементом субъективного права или является производным, лежащим за пределами субъективного права*(250)). Притязание, суть равное праву на иск, одновременно уравнивается с возможностью принудительного осуществления субъективного права.

Из такого понимания следует:

- самостоятельного права на судебную защиту не существует - возможно лишь получение судебной защиты как материально-правового результата процесса. По существу, судебная защита уравнивается с объектом процесса и целью гражданского судопроизводства;

- права на иск в процессе также нет, так как это - элемент субъективного материального права, нарушенного или оспоренного; в процессе можно говорить только о праве на предъявление иска;

- право на иск сопровождает лишь действительно существующее и действительно нарушенное (или оспоренное) субъективное право.

Итак, право на иск с точки зрения материально-правовой концепции равно праву на получение судебной защиты, т.е. праву на удовлетворение материально-правовых притязаний, что реализуется через вынесение судебного решения, благоприятное для управомоченного.

Эта концепция отражает сложившееся в XIX в. различное понимание иска со стороны процессуалистов и цивилистов. Со времен Савиньи, как подметил известный российский процессуалист Е.А. Нефедьев, давший обстоятельный критический анализ материально-правовой теории права на иск, зародилась традиция различать формальную сторону иска (предъявление иска, как институт процессуального права) и материальную сторону иска (как институт гражданского права, под которым обычно понимают право на иск)*(251).

Право на иск в таком понимании не представлялось чем-то отличным от самого субъективного права. С этих позиций трудно объяснить возникновение процесса, так как о существовании субъективного права и потребности в его защите, в правомерности материально-правового притязания суд узнает не в момент предъявления иска, а после рассмотрения дела по существу (в начале процесса имеется лишь предположение об этом, основанное на утверждениях сторон). Парадокс также в том, что и само право на судебную защиту "вдруг" появляется только в конце процесса, после судебного разбирательства. Причем, как очевидно из вышеизложенного, возникает оно только у управомоченного лица. Если, допустим, ответчик дело проиграл, хотя и боролся, заявляя возражения или встречный иск, то он участвовал в процессе по неизвестной причине, так как у него никакого права на судебную защиту не было. Впрочем, и процессуальная деятельность истца, включая обращение в суд, необъяснима с точки зрения материально-правовой конструкции права на иск.

Материально-правовые учения предлагали единственное решение, суть которого заключалось в следующем. Право на иск как проявление субъективного права есть институт материального (гражданского) права. В гражданском процессе право на иск может быть понимаемо только в процессуальном смысле - как право на предъявление иска. Однако вряд ли - как бы ни понималось право на предъявление иска - этой категорией можно объяснить и возбуждение процесса, и всю процессуальную деятельность по защите, включая вынесение судебного решения.

Материально-правовая концепция не учитывала особенностей русского права, в котором возникновение гражданского процесса связывалось с утверждением самого истца о принадлежности ему субъективного права и о его нарушении. Иными словами, юридическое значение имеет субъективное осознание заинтересованным лицом своего права. Для возбуждения гражданского процесса достаточно обоснованного предположения о наличии субъективного права и его нарушенности (оспоренности). Не случайно Е.А. Нефедьев полагал, что право на судебную защиту имеет своим основанием не субъективное гражданское право, а правоспособность, как условие для признания судом субъективного права на основании закона*(252). Эта теория в известной степени родилась под влиянием возникшего в конце XIX в. учения об иске как о публичном субъективном праве, начало которому было положено в трудах немецких и австрийских ученых (например, Дегенкольб, Вах*(253)).

Материально-правовая теория иска и права на иск имеет историческую ценность. Однако она не может служить основанием для объяснения природы права на судебную защиту, с учетом воспринятой современным законодательством идеологии взаимоотношений гражданина и государства. В связи с этим следует, прежде всего, обратить внимание на положения ст. 15, 18, 46, 118 Конституции РФ. Право на судебную защиту уже не сводимо к потенциальной возможности получить правовое благо в итоге судебного процесса; оно означает также саму процессуальную деятельность по защите, участие в процессе гражданина с определенными процессуальными правами. Последнее - неотъемлемый элемент судебной защиты. Даже когда в удовлетворении иска решением суда отказано, судебная защита состоялась. Право на судебную защиту реализуется и истцом, и ответчиком.

2. Публично-правовая и процессуальная концепция. В противовес материально-правовой теории иска и права на иск, объясняющей возникновение процесса самим субъективным гражданским правом, родилась публично-правовая теория иска и права на иск.

Право на иск понималось как публично-правовое (а не частноправовое) притязание, заявляемое не к ответчику, а к государству в лице суда (Мутер, Вах). Притязание управомоченного на благоприятное решение суда объясняется не субъективным гражданским правом, а обстоятельствами основания иска или возражений против него (Дегенкольб). Исторически это явилось следствием понимания гражданского процесса как публично-правового явления (судебный процесс не может быть только частным делом спорящих сторон; правосудие - общественное и государственное дело). Иск осмысливается как требование о защите, направленное не к ответчику, но к государству. Это дает рождение абстрактной теории иска Адольфа Ваха, теории "права на право" Хайнриха Дегенкольба, теории правоспособности как основании иска Е.А. Нефедьева*(254).

По существу, это был первый шаг к признанию самостоятельности права на защиту*(255), который в дальнейшем получил свое развитие в различных концепциях. Стремление учесть при этом волю лица, обращающегося в суд за защитой, породило взгляд на судебную защиту как на осуществление правоспособности (Е.А. Нефедьев).

Либеральная теория государства и теория социального процесса*(256) предвосхитили последующее развитие процессуальных учений об иске и праве на иск. Публичность иска - следствие осознания публичности гражданского процесса. Понимание судебного процесса как правоотношения между государством (в лице суда) и сторонами*(257) стало методологической посылкой процессуальных теорий иска.

В современной отечественной доктрине процессуальная теория воплотилась в двух направлениях: в рамках учения о праве на иск и в рамках учения о праве на судебную защиту как конституционном праве (М.А. Викут, Н.Б. Зейдер, И.А. Жеруолис, В.Н. Щеглов и др.)*(258).

Несмотря на существенные различия в авторских подходах, общее для данных воззрений заключается в понимании права на судебную защиту, права на иск как института гражданского процессуального права. Право на иск рассматривается как обеспеченная законом возможность юридически заинтересованного лица обратиться в суд с требованием разрешить материально-правовой спор в целях защиты субъективного права или законного интереса.

Такой вывод следует из определения иска как требования заинтересованного лица о защите своего или чужого права либо законного интереса, подлежащее рассмотрению и разрешению в установленном законом порядке*(259).

Вместе с тем данный подход не препятствует "двойственному" пониманию права на иск, существующему, как соглашается Г.Л. Осокина (и в этом слышится явственное "эхо" немецкой материально-правовой доктрины), в двух своих разновидностях: как право на иск в процессуальном смысле (право на предъявление иска) и право на иск в материальном смысле (право на удовлетворение иска). Содержание права на предъявление иска видится в праве на получение судебного решения независимо от его содержания; право на удовлетворение иска рассматривается как право на получение положительного решения по иску. Соответственно, право на судебную защиту полагается состоящим из двух правомочий: правомочия на обращение за судебной защитой и правомочия на получение судебной защиты. Тем не менее в целом право на защиту и право на иск определяется как субъективное процессуальное право*(260).

Показательно, что несмотря на принципиально различающиеся подходы к определению иска, содержание права на иск трактуется во многом сходно в различных школах. Например, Г.Л. Осокина считает право на иск требованием к суду о вынесении решения о защите нарушенного или оспоренного права. Будучи приверженцем иной концепции иска, М.А. Гурвич полагал право на иск правом на вынесение судебного решения, благоприятного для управомоченного лица. А.А. Добровольский, разрабатывая теорию иска на исходно противоположных позиции М.А. Гурвича началах, определял право на иск как возможность получения защиты субъективного материального права в определенном процессуальном порядке, в исковой форме*(261).

При таких условиях не кажется случайным встречающееся в учебной литературе отождествление понятий иска и права на иск*(262).

3. Теория комплексного понимания (а) права на иск, (б) права на судебную защиту, как институтов, имеющих и материально-правовой, и процессуальный компоненты*(263). Получила наибольшее распространение и признание, в том числе в учебной литературе.

Суть данного подхода заключается в следующем.

Право на иск (А.Ф. Клейнман, А.А. Добровольский) определяется как совокупность:

- права на обращение в суд (права на предъявление иска, понимаемого как право на процесс);

- права на удовлетворение иска (т.е. права на принудительное осуществление требования через суд)*(264).

Право на судебную защиту, по А.А. Добровольскому, есть право на результат принудительной реализации субъективного права через суд в определенном процессуальном порядке.

Считая право на судебную защиту институтом материального права, А.А. Мельников выделял в его содержании материально-правовую сторону (право на удовлетворение заявленных требований) и процессуальную сторону (свойство субъективного права, возможность его защиты и осуществления в принудительном порядке). Процессуальное последствие данного права виделось в вынесении судебного решения как такового; материально-правовое последствие определялось как само судебное решение об удовлетворении требований. Право на обращение в суд полагалось институтом процессуального права, последствия которого - возникновение судебной деятельности по осуществлению правосудия и вынесение судебного решения как результата этой деятельности (безотносительно к его содержанию)*(265).

Такое понимание сложилось из определения комплексной природы иска, имеющей и материально-правовую, и процессуальную стороны. Материально-правовая заключается в материально-правовом требовании истца к ответчику, процессуальная - в требовании к суду о рассмотрении и разрешении спора о праве в определенном процессуальном порядке.

Данная теория стремилась объединить достоинства материально-правовой и процессуальной концепций, преодолев их недостатки. Однако в полной мере удовлетворительного объяснения природе права на судебную защиту она не дает.

Противоречие очевидно уже на уровне юридической логики: с одной стороны, иск и право на судебную защиту определяются как единое правовое явление, с другой, в их содержании вычленяются два компонента (в виде прав или правомочий). Однако, если право на предъявление иска и право на удовлетворение иска суть необходимые составляющие единого понятия права на иск, то без какого-либо из них данное право не должно существовать. Вместе с тем, возможна ситуация, когда субъект имеет право на предъявление иска, возбуждает процесс, но впоследствии суд отказывает в удовлетворении иска - ввиду, например, того, что заявленное право истцу не принадлежит (право на удовлетворение иска отсутствует). Единая конструкция права на иск распадается. Получается, что в одном случае оно может быть уравнено с правом на предъявление иска, в другом - к нему еще и "присоединяется" право на удовлетворение иска (правда, в конце процесса, после установления всех обстоятельств дела, квалификации судом материального правоотношения). Если согласиться с логичностью такого положения дел, то следует признать, что за правом на иск в процессе нет никакого другого содержания, кроме процессуального, а именно: оно тождественно праву на предъявление иска. Собственно же право на иск есть категория материального права. Тем самым мы вновь возвращаемся - но по другому "витку" рассуждений - к материально-правовой конструкции права на иск. При этом право на судебную защиту как самостоятельная правовая категория "исчезает", смысл в заявленном комплексном подходе теряется.

Таким образом, ни одна из концепций не избежала противоречий, которые могли бы быть устранены ее собственными понятийными средствами. Ни одна из рассмотренных конструкций не дает удовлетворительного объяснения природы реализации конституционного права на судебную защиту в исковом производстве.