3. Роль судебной практика в развитии гпп.

В Российской Федерации значительно возросло влияние судебной практики в правоприменительной деятельности. Это обусловлено рядом процессов глобализации, интеграции, происходящие в мире, взаимопроникновения и сращивания англосаксонского и романо-германского права, а так же проведение судебной реформы, обновление законодательной базы, появление новых видов споров и т.д. Кроме того, использование судебной практики в случае пробельности и дефектности законодательства позволяет эффективно и оперативно урегулировать возникшую ситуацию.

Российская Федерация относится к странам континентальной правовой семьи, для которой судебный прецедент не характерен: он является основным источником права для стран англосаксонской правовой системы. Соответственно судебная практика не признается источником права, хотя АПК РФ устанавливает, что в мотивировочной части решения суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Однако суды в процессе своей правоприменительной деятельности применяют акты органов судебной власти именно как источник права: можно встретить ссылки на Постановления Пленума Верховного Суда в мотивировочной части решений судов.

В связи с этим вопросы о правовой природе, значении судебной практики, ее месте в национальной правовой системе, роли в структуре источников отдельных отраслей, в частности отрасли гражданского процессуального права, становятся предметом дискуссий. В современной юридической литературе (при том, как в научной, так и в учебной) на эти вопросы нет однозначного ответа.

Традиционной является точка зрения о том, что акты высших судебных инстанции являются актами судебного толкования норм права и к источникам права не относятся. Такой позиции придерживается Треушников М.К.: « Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам не являются источниками права, но помогают уяснить смысл норм права и обеспечивают их единообразное их понимание и применение».

В последнее время все чаще встречается мнение о том, что судебную практику следует рассматривать в качестве источника гражданского процессуального права. Однако и здесь среди достаточно авторитетных мнений не наблюдается единства.

В. Жуйков, заместитель Председателя Верховного Суда РФ, отмечает, что недостатки и пробелы в праве были и всегда будут, как бы законодатель не хотел или не умел принимать необходимые законы. Ведь предусмотреть все отношения, требующие законодательного регулирования, просто невозможно. Ученый предлагает официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права.

Эту позицию разделяет и Нешатаева Т.Н.: «создание общеобязательных правил поведения – свойство генетически присущее судебной власти. Судебная власть как одна из ветвей власти не может существовать без возможности правового воздействия на действительность».[5]

Более осторожный подход к этим вопросам обнаруживает Ярков В.В., по мнению которого, судебная практика может играть роль своеобразного и самостоятельного источника гражданского процессуального права: не нормативно-правового источника, а источника дальнейшего развития отрасли права.

Думается, чтобы разобраться в данной проблематике, целесообразно подробнее остановиться на обосновании сторонников традиционной позиции своей точки зрения.

Во-первых, сторонники традиционной позиции ссылаются на ст.10 Конституции РФ, в соответствии с которой государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Указывают на то, что целью, смыслом такого разделения является сохранения гарантий свободы, господства права над государством с тем, чтобы не допустить замены демократии всевластием одной ветви власти. Разделение властей соответствует логике функционирования государства, в котором обеспечивается верховенство права: законодательная власть принимает нормы права, т.е. общие правила поведения, подлежащие применению к различным случаям, а судебная власть в случае возникновения споров по поводу соответствия конкретного факта правовой норме, управомоченная судить о соответствии или несоответствии праву определенного факта, действия (бездействия), выносит решения, обеспечиваемые принудительной силой государства. Думается, этот аргумент не вполне убедителен. Вероятно, очевиден тот факт, что в реальной жизни идеальная модель разделения властей не существует. Как правило, происходит в той или иной степени доминирование одной из ветвей власти, и склонность к узурпации обнаруживается на практике вовсе не у судебной, а у исполнительной власти. При этом обоснованность издания подзаконных актов исполнительной властью не оспаривается.

Во-вторых, противники признания судебной практики источником гражданского процессуального права отрицают обязательный характер разъяснений Пленума Верховного Суда РФ: «Нельзя заставить нижестоящие суды подчинятся таким постановлениям, поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону. Судьи в своей деятельности руководствуются лишь законом, интерпретация которого содержится в постановлении Пленума. Обязателен для судьи закон, а не рекомендации по его применению. Эти рекомендации имеют силу авторитета, но не являются общеобязательными». Здесь можно отметить, что автор, ссылаясь на норму ст.120 Конституции РФ толкует ее слишком буквально, ведь разрешая спор, суд не может не учитывать помимо закона положения подзаконных актов, касающихся реализации конкретных норм закона. Ст. 126 Конституции РФ устанавливает, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Отсутствие в ст.126 Конституции РФ указания на обязательный характер разъяснений Верховного Суда также не о чем не говорит, поскольку давать необязательные разъяснения может кто угодно кому угодно, и упоминать об этом в Конституции было бы совершенно излишне. Такое упоминание означает именно то, что данные разъяснения обязательны.

Указывается также как обоснование традиционной позиции тот факт, что Постановления Пленума Верховного Суда РФ обязательны только для ограниченного круга субъектов, которые в той или иной степени связаны с осуществлением правосудия. Те же категории, которые никакого отношения к правоприменительной деятельности судебных органов не имеют, а их преобладающее большинство, остаются за пределами того круга лиц, которые могут использовать постановления в своей деятельности. На наш взгляд, данный аргумент, по крайней мере, по отношению к гражданскому процессуальному праву несостоятелен, т. к. все субъекты гражданского процесса связаны с отправлением правосудия.

Таким образом, представляется целесообразным легализовать судебную практику как источник гражданского процессуального права в части разъяснений и обобщений высших судебных инстанций. Решение по отдельно взятому делу источником права не является.

Судебная практика – это особый источник гражданского процессуального права. Она занимает подчиненное положение в структуре источников гражданского процессуального права по отношению к законодательным актам: не должна противоречить принципам, целям и задачам законодательства, а также его содержанию. Судебная практика как источник права носит вспомогательный, компенсаторный характер: применяется в случае отсутствия нормы закона.