Б) Общее право, основанное на обычае

Относительно обычного права вопрос стоит не так просто и получает иное освещение. Производящим фактором этого права служит не законодательная власть, а юридическая практика народа, основанная на наблюдении типических свойств повторяющихся часто споров и сделок. Эта практика находится под непосредственным воздействием национальных и расовых особенностей данного народа, унаследованных им привычек, его исторического прошлого и настоящего, лежащего в условиях его жизни, потребностях гражданского и торгового оборота и т. д. Складывающееся этим путем общее обычное право - хотя и отражает на себе связанные с самим процессом своего возникновения и развития черты индивидуального правообразования и не получает той общности, какая приписывается ему господствующими на этот счет теориями, - все-таки делается возможным благодаря постоянному обобщению индивидуальных решений и распространению их, в силу расовых и других общих условий жизни, все на большее и большее число отношений и лиц. Во всяком случае, это обычное право, как и всякое другое, стоит независимо от деятельности государственной власти, и если один и тот же народ, разбиваясь на несколько государств, не теряет ни своих расовых свойств, ни своего исторического прошлого и остального наследия предков, а продолжает существовать приблизительно в тех же условиях жизни и умственного развития, что и прежде, то и его обычное право может не прекратить своего существования во всех эти государствах и остаться общим для них всех, невзирая на разделяющие их политические границы. В доказательство возможности такого общего права, опирающегося на обычай, для многих независимых государств, - что совершенно невозможно, как мы это видели, для общего права, основанного на законе, - можно указать опять на Германию, которая состояла, как известно, до последнего времени из множества государств, упражнявших общее им всем обычное право. Эта общность права, основанная на обычае, не противоречит и установленному выше понятию общего права, так как она опирается здесь не на законодательство, действующее только в пределах данного государства, а на общность происхождения, условий жизни, юридической науки, судебной практики и на постоянное взаимодействие родственных друг другу государств.

От общего обычного права нужно опять отличать случаи одного сходства в обычаях, - сходства, которое наблюдается часто в истории чуждых друг другу народов вследствие сходных условий их жизни или прохождения ими одних и тех же стадий развития. В этих случаях мы снова будем иметь дело, по недостатку общности в источниках права, не с общими, а лишь со сходными между собой обычаями. Заметим, наконец, что, несмотря на независимость общего права, основанного на обычае, от государственной власти, действие последней - особенно, если оно отличается тенденцией к централизации, - оказывает большое влияние и на образование общих обычаев. Чем крепче политическое единство народа, тем национальность его развивается в более едином направлении и тем единее делается, естественно, и вся его юридическая жизнь. Напротив, при отсутствии государственного единства общие правообразования затрудняются, а полное политическое обособление ведет с течением времени к уничтожению и общности в праве. Это фактическое и чисто посредствующее влияние государственной власти на обычное право не следует, однако, смешивать с юридическим основанием последнего, которое не зависит, как мы это знаем, от государственной власти и может поэтому обнаруживать свое действие и далеко за ее пределами *(171).