4. Права і обов'язки сторін договору комерційної концесії

1. Одним з головних обов'язків правоволодільця, як це випливає із визначення договору комерційної концесії (ст. 1115 ЦК), єнадання користувачеві комплексу прав, складовою якого є права навикористання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця. Цей обов'язок, зокрема, передбачає те, що права на об'єкти права промислової власності (торговельні марки, промисловімоделі, винаходи) мають засвідчуватися патентом або свідоцтвомвиданим патентним відомством країни використання об'єкта. Правоволоділець має також підтримувати чинність свідоцтв і патентіввідповідно до вимог законодавства цієї країни.

2. Складовою комплексу прав правоволодільця є права на комерційну таємницю. В багатьох країнах світу цей об'єкт називається "ноу-хау". ЦК не містить чітких вимог щодо форми передачі та обсягу інформації, що розкривається і складає комерційнутаємницю. Проте зміст комерційної таємниці має бути таким,щоб користувач зміг використовувати наданий йому комплексправ. Беручи до уваги оціночний характер поняття "інформація,необхідна для здійснення прав", що міститься у ч.і ст.П20 ЦК,право володільцю у договорі комерційної концесії для уникненняв майбутньому суперечок слід вказувати, яка саме інформація підлягає передачі.

Комерційна таємниця передається як в усній формі шляхом її пояснення та тлумачення на навчальних курсах, так і в письмовій. Якщо комерційна таємниця передається у вигляді технічної та комерційної документації, зрозуміло, що вона має бути оформлена в письмовому вигляді. Оскільки законодавцем не встановлено вимог яо такої технічної та комерційної документації, вона оформлюється правоволодільцем згідно з прийнятими стандартами. Ноу-хау, оформлене письмово, часто становить собою посібник, що вико-

741

ристовується користувачем протягом чинності договору комерційної концесії. Саме про цей посібник йдеться в ст.1116 ЦК, в якій згадується про "твори", право на використання яких надається пра-воволодільцем.

Додатково правоволоділець може проводити навчальні курси та семінари для персоналу користувача, де навчають певним елементам ноу-хау, типовим ситуаціям спілкування з кінцевим споживачем тощо. Слід зазначити, що навчальні курси для персоналу передбачає не кожен договір комерційної концесії. Чим складніший зміст комерційної таємниці, тим ймовірніше, що правоволоділець буде зацікавлений у проведенні курсів, щоб персонал користувача міг оволодіти переданим ноу-хау.

До комплексу прав, які правоволоділець зобов'язаний передати користувачу, належить право на використання комерційного досвіду. Хоча ЦК не згадує комерційний досвід серед об'єктів суб'єктивних цивільних прав, ноу-хау як об'єкт права інтелектуальної власності формується саме на основі комерційного досвіду правоволодільця.

3. До обов'язків правоволодільця належить визначення критеріїв для місцезнаходження та розміру приміщення, де користувач використовуватиме наданий йому комплекс прав. Ці критерії повинні мати об'єктивний характер. Обране користувачем за такими критеріями приміщення погоджується з правоволодільцем. Погодження користувачем з правоволодільцем місця розташування приміщень розглядається в ЦК як особлива умова договору комерційної концесії (ст. 1122 ЦК). Таке погодження зумовлене кількома чинниками: необхідністю підтримання, по-перше, одноманітності франчайзингових підприємств, по-друге — іміджу торговельної марки та ділової репутації правоволодільця; можливістю для користувача отримувати прибуток від самого початку функціонування (прибуткова або збиткова діяльність іноді є наслідком вдалого або невдалого розташування приміщення, через яке здійснюється продаж товарів або надання послуг).

4. Саме необхідність підтримання іміджу торговельної марки і ділової репутації правоволодільця є підставою для обов'язку правоволодільця щодо здійснення постійного контролю за якістю товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем та надання останньому постійного консультування, спрямованого на усунення недоліків у користуванні наданим комплексом прав та веденні підприємницької діяльності. ЦК стимулює виконання цього обов'язку, встановивши субсидіарну відповідальність правоволодільця за вимогами, що висуваються до користувача у зв'язку з невідповідністю якості товарів (робіт, послуг), проданих (виконаних, наданих) користувачем (ст. 1123 ЦК).

Правоволоділець надає консультації користувачу з найрізноманітніших питань: від рекомендації щодо визначення кінцевої ціни продукції або послуг, які збуваються, об'єктивних кваліфікаційних критеріїв стосовно персоналу, питань набуття обладнання, інвентарю, запасних частин до надання специфічних консультацій щодо адміністрування, контролю товарних запасів, управління якістю тощо. З огляду на різноманітність консультацій правоволоділець і ко-

742

ристувач обумовлюють, які з них оплачені вступним франчайзин-говим платежем, а які консультації сплачуються окремо.

5. Для користувача однією з переваг включення підприємства дофранчайзингової мережі є обов'язок правоволодільця щодо рекламування торговельної марки, самої франчайзингової мережі і товарів, які через неї збуваються. Здебільшого правоволоділець здійснює рекламування на міжнародному та національному рівні.

6. До обов'язків правоволодільця законодавцем віднесено реєстрацію договору комерційної концесії, хоча сторони можуть домовитись покласти цей обов'язок щодо реєстрації договору на користувача. Такий обов'язок буде однозначно покладено на користувача, якщо правоволодільцем є іноземна особа.

7. Із суті договору комерційної концесії випливає важливе право правоволодільця на отримання винагороди за переданий у використання комплекс прав.

Винагорода правоволодільця складається, як правило, з таких видів платежів:

1. первинного, який іноді називають вступним або паушальнимчи фіксованим;

2. періодичних — за користування правами на об'єкти права інтелектуальної власності;

3. плата за послуги, що надаються; плата за обладнання, якепоставляється правоволодільцем; плата за рекламу.

Як правило, первинний платіж становить обумовлену в договорі комерційної концесії тверду суму, розмір якої визначається винятково правоволодільцем і який іноді залежить від того, наскільки відома торговельна марка, під якою працює франчайзингова мережа та "зрілості" (випробовуваності самим правоволодільцем) наданого комплексу прав.

Періодичні франчайзингові платежі (роялті) за назвою і підставою для розрахунку схожі з ліцензійними. Роялті може становити певний відсоток від загального доходу або прибутку користувача. Роялті може бути поштучним, тобто сторонами встановлюється фіксований платіж за кожну вироблену або продану одиницю продукції. У випадку виплати поштучного роялті сторони можуть домовитися про можливість зменшення цього платежу в міру зростання загального обсягу виробництва або продажу. Обрання такого методу розрахунку франчайзингової винагороди стимулює користувача до збільшення обсягів виробництва або продажу. Поштучне роялті встановлюється за умови використання комерційної концесії у виробничій сфері. Щодо інших сфер підприємницької діяльності, то роялті здебільшого визначається сторонами як відсоток від валового доходу користувача.

До франчайзингових платежів належать платежі за послуги, за обладнання, за рекламу тощо. Вони можуть сплачуватися користувачем як за умовами договору комерційної концесії, так і за умовами окремих договорів (договір про надання послуг, договір про спільну участь у рекламних акціях, договір купівлі-продажу обладнання тощо), які укладаються на виконання договору комерційної концесії.

8. До прав правоволодільця відносять надання згоди на відступ-лення користувачем своїх прав і зобов'язань за договором комер-

1А.1

ційної концесії. Якщо новий потенційний користувач відповідає об'єктивним кваліфікаційним критеріям, встановленим правоволо-дільцем, і зможе продовжити виконання договору комерційної концесії, як правило, правоволоділець дає згоду на заміну сторони в зобов'язанні. При цьому користувач бере зобов'язання не використовувати навичок та інформації, отриманої від правоволодІльця протягом дії договору комерційної концесії.

9. Права та обов'язки користувача є відображенням прав і обов'язків правоволодІльця.

Насамперед обов'язком користувача є ведення підприємницької діяльності під торговельною маркою правоволодІльця, право на використання якої надається за договором комерційної концесії та визначеним у договорів способом, тобто згідно з ноу-хау правоволодІльця (ст. 1121 ЦК).

Зазначений обов'язок користувача має два аспекти. Перший — користувач зобов'язаний використовувати засоби індивідуалізації правоволодІльця, оскільки метою договору комерційної концесії є створення та розширення мережі збуту правоволодІльця. Другий аспект — зазначені засоби мають використовуватися тільки в тому порядку і в такий спосіб, як це передбачено в договорі комерційної концесії.

ЦК згадує про обов'язок користувача використовувати "інші позначення" правоволодІльця. Передусім треба зазначити, що ані ЦК, ані спеціальний Закон про знаки не дає визначення "позначення" як об'єкту права інтелектуальної власності. Водночас у практиці використання франчайзингу поряд з торговельними знаками застосовуються торговельні символи, специфічні вивіски тощо правоволодІльця. Оскільки чинним законодавством України не надано визначення "позначення" для уникнення можливих суперечок між сторонами щодо цього, рекомендується в договорі комерційної концесії надавати дефініцію цього поняття.

10. Розкриття правоволодільцем комерційної таємниці користувачу передбачає обов'язок останнього щодо збереження секретное'ті цього ноу-хау та будь-якої іншої секретної Інформації, наданоправоволодільцем. Саме тому ЦК передбачає обов'язок користувача по нерозголошенню секретів виробництва правоволодІльця тііншої конфіденційної інформації. Щодо "секретів виробництва" -слід зауважити, що чинне законодавство України не має дефініціцього поняття. Таким чином, у випадку передачі правоволодільцелкористувачу секретів виробництва доцільно визначитися в договорі з дефініцією цього поняття та надати перелік секретів, які булірозголошені користувачу. '

Стаття 28 Закону про інформацію встановлює, що за режимом доступу Інформація поділяється на відкриту інформацію та інфор мацію з обмеженим доступом. Згідно зі ст.30 цього Закону інфоі мація з обмеженим доступом за своїм правовим режимом поділі ється на конфіденційну і таємну. Конфіденційна інформація — відомості, які знаходяться у володінні, користуванні або розпоря; женні окремих фізичних чи юридичних осіб і поширюються за бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Особи, які володіють Інформацією професійного, ділового, ві робничого, банківського, комерційного та іншого характеру, оде

744

_{н0Ю на} власні кошти, або такою, яка є предметом їх професійного ділового, виробничого, банківського, комерційного та іншого інтересу і не порушує передбаченої законом таємниці, самостійно визначають режим доступу до неї, в тому числі належність її до категорії конфіденційної, та встановлюють для неї систему (способи) захисту.

Зважаючи на вищезазначене та з метою надання реальної можливості для користувача виконати належним чином свій обов'язок із збереження "конфіденційної інформації", правоволоділець, перш за все, має визначити, яка з наданої користувачу інформації є конфіденційною, а також встановити систему захисту такої інформації. При відсутності цих даних правоволоділець не зможе вимагати від користувача належного виконання його зобов'язання щодо збереження конфіденційності Інформації.

П. Дотримання інструкцій та вказівок правоволодІльця користувачем має наслідком забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав умовам договору комерційної концесії. Інструкції та вказівки правоволодІльця з будь-яких питань, за винятком питання встановлення ціни продажу товарів (робіт, послуг) кінцевому споживачу та визначення категорії кінцевих споживачів, є обов'язковими до виконання користувачем.

Оскільки підприємство користувача стає одним з підприємств франчайзингової мережі, воно має набути необхідної однотипності з такими ж підприємствами. Для цього приміщення обладнується та оформлюється відповідно до вказівок правоволодІльця. В деяких випадках виконання вказівок правоволодІльця передбачає обов'язок користувача придбати обладнання, інструменти тощо в осіб, вказаних правоволодільцем. Такий обов'язок виникає лише в тому випадку, коли придбання обладнання, Інструменту тощо в інших осіб може привести до неможливості слідувати ноу-хау правоволодІльця.

В усіх інших випадках користувач може пропонувати правово-лодільцю інших постачальників обладнання, інструменту тощо, якщо вони відповідають кваліфікаційним вимогам правоволодІльця і не порушують одноманітності франчайзингового підприємства.

З метою опанування комерційною таємницею правоволодІльця, персонал користувача має пройти навчання на курсах і семінарах згідно з вимогами правоволодІльця. Такі курси можуть бути як одноразовими, так і періодичними. На практиці сторони, здебільшого, розділяють витрати на проведення курсів між собою. Так, витрати щодо проведення первинних навчальних курсів, як правило, повністю бере на себе правоволоділець. Подальше навчання персоналу користувача на курсах повністю ним оплачується. Зважаючи на цей факт, правоволоділець має обґрунтувати необхідність проведення періодичних або повторних курсів для персоналу користувача.

12. До обов'язків користувача часто включається обов'язок інформування правоволодІльця про можливе вдосконалення його ноу-хау, застосування в ньому елементів, які більш прийнятні для місця, де веде підприємницьку діяльність користувач. Особливо широко цей

745

обов'язок реалізується у випадку міжнародного франчайзингу, коли франшиза потребує адаптації до місцевих традицій та смаків кінцевих споживачів.

13. Оплатність договору комерційної концесії та надання користувачеві прав на використання об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця, а також надання право володільцем різноманітних послуг передбачають обов'язок користувача щодо сплати винагороди право володільцю.

14. Слідування вказівкам і рекомендаціям правоволодільця передбачає, що користувачем надаватимуться послуги, роботи або вироблятимуться товари такої ж якості, що й послуги, роботи чи товари правоволодільця. Порушення користувачем цього обов'язкуможе призвести до негативних наслідків роботи не тільки підприємства користувача, а й всієї франчайзингової мережі.

До цієї групи обов'язків користувача належить і його обов'язок щодо надання кінцевим споживачам такого самого комплексу послуг, включаючи додаткові, які вони могли б отримати у правоволодільця. Цей обов'язок також зумовлений самого суттю франчайзингу як методу збуту товарів та послуг. Користувач збуває товари та послуги таким же самим чином, як і правоволоділець.

15. До окремої групи обов'язків користувача відносять інформування покупців найбільш очевидним для них способом про те, що користувач є незалежною особою та використовує торговельну марку правоволодільця на умовах договору. Виконання цього обов'язку зумовлено необхідністю уникнути порушень антимонопольного законодавства, з одного боку, а з іншого — поінформувати споживачів, що у випадку претензій вони можуть їх адресувати обом сторонам договору комерційної концесії. Насамперед визначення ст.1121 1ДК "найбільш очевидним для покупців способом" є оціночним. Можна припустити, що найбільш очевидний для покупців спосіб — це напис великими літерами, шо користувач працює за договором комерційної концесії. Проте за умовами договорів комерційної концесії користувач має виконувати всі вказівки правоволодільця, включаючи й ті, шо стосуються інтер'єру приміщення. Часто інтер'єр приміщення — це зареєстрований промисловий зразок правоволодільця І користувач не вправі вносити в нього будь-які зміни. Взагалі ж, користувач може розмістити відповідну інформацію в куточку споживача. Проте питання, чи вважатиметься таке розміщення "найбільш очевидним для покупця способом", залишається відкритим. Для уникнення суперечок між сторонами щодо цього, доцільно чітко визначити в договорі, яким саме способом користувач Інформуватиме споживачів про факт використання торговельної марки правоволодільця.

16. Для виконання своїх обов'язків належним чином користувач має певні права. Це передусім право на отримання від правоволодільця відповідних ліцензій на об'єкти права інтелектуальної власності правоволодільця.

Користувач має право отримати комерційну таємницю в такому вигляді, який дає змогу її зрозуміти, вивчити та впроваджувати у підприємницьку діяльність. Для освоєння методів ведення підпри-

746

мнииької діяльності правоволодільця користувач має право на от-оимання консультацій щодо таких методів.

Хоча користувач у своїй підприємницькій діяльності керується вказівками правоволодільця, все-таки він залишається незалежною юридичною особою. Ця незалежність дозволяє йому самостійно визначати ціну продажу товарів або послуг. Правоволоділець може лише рекомендувати користувачеві таку ціну, право користувача — слідувати наданим рекомендаціям або визначати ціни самостійно. Будь-який наказ правоволодільця щодо встановлення кінцевих цін продажу товарів або послуг вважається порушенням конкурентного права України, і такі положення договору згідно з п.2 ч.і ст.1122 ЦК е нікчемними.

Самостійність користувача також виявляється у його праві приймати на роботу працівників. Хоча правоволоділець може визначати кваліфікаційні об'єктивні критерії стосовно персоналу, остаточне рішення щодо прийняття на роботу того чи іншого працівника приймає користувач.

17. ЦК на додаток до загальних прав та обов'язків сторін договору комерційної концесії встановлює можливість обумовлення сторонами особливих умов договору комерційної концесії, під якими розглядаються певні зобов'язання сторін щодо обмеження їх прав за договором комерційної концесії.

До обов'язків правоволодільця, які розглядаються законодавцем як особливі умови, належить його обов'язок не надавати Іншим особам "аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території".

Хоча законодавець не визначає поняття "аналогічний", очевидно йдеться про "такий же самий", "точно такий же" комплекс прав п раво вол оділ ьця.

У міжнародній практиці така особлива умова обов'язково включається у договір франчайзингу у випадку надання франшизіату територіальної або генеральної франшизи, які передбачають надання франшизіату виключних прав користування цією франшизою.

Проте на практиці правоволоділець вправі надати користувачеві виключні права на використання його об'єктів права інтелектуальної власності, шо буде означати для правоволодільця заборону самостійного використання цих прав на території користувача.

Обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території, має прямо передбачатися у договорі комерційної концесії. У разі відсутності такого прямого зазначення та факту надання пра во володільцем користувачеві виключної ліцензії на користування об'єктами інтелектуальної власності, правоволоділець вправі користуватися комплексом прав, наданих користувачеві, поряд з останнім.

До особливих обов'язків користувача ЦК відніс його обов'язок не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору комерційної концесії у підприємницькій Діяльності, здійснюваній користувачем з використанням наданих

747

йому прав, тобто йдеться про заборону для користувача конкурувати з правоволодільцем протягом строку дії договору комерційної концесії. Порівнюючи цю заборону з аналогічною забороною у законодавстві ЄС, слід зазначити, що чинне законодавство ЄС дозволяє сторонам договору франчайзингу встановлювати обмеження на заборону конкурувати протягом одного року після закінчення строку дії договору франчайзингу. Встановлення такої заборони та такого строку є розумним. Адже франшизіат у своїй діяльності після закінчення строку договору франчайзингу може використовувати інформацію та навички, отримані від франшизіара, що тлумачиться як порушення його прав інтелектуальної власності.

Подібним до розглянутого обов'язку є обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів правоволодільця. У випадку отримання таких прав користувач конкуруватиме з кожним правоволодільцем протягом дії обох договорів комерційної концесії.

18. Обов'язок користувача щодо погодження місцезнаходження приміщень для продажу товарів, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення, має розглядатися не як обмежувальна умова прав користувача, а як необхідна умова для досягнення підприємством користувача необхідної однотипності з франчайзинговою мережею, як необхідна умова для започаткування прибуткової підприємницької діяльності користувача та як необхідна умова для охорони об'єктів права інтелектуальної власності правоволодільця (торговельних марок, промислових зразків).

Правоволоділець, погодивши місце розташування приміщень, опосередковано бере на себе відповідальність за подальшу прибутковість підприємницької діяльності користувача. Відсутність такого обов'язку та надання права користувачеві самостійно обирати місце розташування приміщень могли б призвести до збиткової діяльності користувача навіть за умови виконання ним усіх вказівок правоволодільця.

Одним із об'єктів права інтелектуальної власності, право на використання якого може надаватися правоволодільцем користувачу, є промисловий зразок, який відтворює інтер'єр або екстер'єр приміщення. У такому випадку згідно з Законом про охорону прав на промислові зразки користувач зобов'язаний слідувати вказівкам правоволодільця щодо використання цього промислового зразку та втілення його у життя.

19. ЦК у ст.1122 визначає умови, включення яких до договору комерційної концесії є незаконним, а самі умови тлумачаться як нікчемні. До них віднесено умову про встановлення верхньої чи нижньої ціни товару та умову про абсолютний територіальний захист користувача.

Насамперед слід вказати, що зазначені умови є такими, що порушують конкурентне законодавство України. Ці умови, майже в такій же редакції, притаманні конкурентному законодавству будь-якої країни.

Проте, беручи до уваги прагнення України адаптувати своє законодавство до законодавства ЄС, необхідно окремо розглянути умову щодо заборони для правоволодільця встановлювати верхню

748

та нижню ціну продажу товарів. До 2000 р. така заборона існувала в усіх країнах континентальної Європи та англо-американської правової сім'ї. Проте сьогодні ситуація змінилася. Законодавці вказаних країн дійшли висновку, що встановлення верхньої межі ціни товарів (робіт, послуг) є позитивним явищем, оскільки від цього отримує переваги кінцевий споживач. Саме тому до законодавства зазначених країн внесено зміни, згідно з якими франши-зіар має право встановлювати верхню межу ціни товарів (робіт, послуг), що продаються франшизіатом через франчайзингове підприємство.