1. Укладення і форма договору

1. Оскільки договір є видом правочину (ч,4 ст.202 ЦК), для його укладення та чинності сторонам необхідно дотримуватись усіхтих вимог, які визначені у ст.203 ЦК для всякого правочину.

Для того, щоб договір вважався укладеним, сторони у належній формі повинні досягнути згоди з усіх істотних його умов. Істотні умови поділено на чотири групи:

1. умови про предмет;

2. умови, шо визначені законом як істотні;

3. умови, які є необхідними для договорів даного виду;

1. умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бутидосягнуто згоди.

По-перше, серед істотних умов будь-якого договору закон конкретно називає лише предмет договору (майно, майнові права, інформація, результат інтелектуальної діяльності тощо).

По-друге, коло істотних умов конкретного виду договору може бути визначене в самому ЦК (наприклад, у ст.982 — для договору страхування, ст.1035 — для договору управління майном) або іншому законі, наприклад у ст.ІО Закону про оренду визначені істотні умови договору оренди.

По-третє, істотними є й ті умови, які хоч і не названі як істотні в законі, але необхідні для договорів даного виду (наприклад, умова про ціну є необхідною для будь-якого оплатного договору). Коло таких умов залежить від правової природи (сутності) договору, його предмета, основних прав та обов'язків сторін тощо. Так, до укладення договору побутового пщряду підрядник повинен надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору (ст.868 ЦК). Така інформація при укладенні договору побутового підряду стає основою для визначення його істотних умов.

По-четверте, істотного значення набувають і такі умови договору, на погодженні яких наполягає хоча б одна Із сторін. Наприклад, на пропозицію продавця в договір купівлі-продажу житлового будинку включено умову про завдаток, який для забезпечення виконання договору повинен надати покупець.

2. Право на вибір форми договору правочину), якщо Інше невстановлено законом, є елементом свободи договорів (ч.І ст.205,ч.і ст.639 ЦК). Договір може бути укладений усно або в письмовійформі. Щодо форми договору застосовуються загальні положенняпро форму правочинів (ст.ст.205—209 ЦК), якщо лише інші вимоги щодо форми договору не встановлені законом. Так, правочинвважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо йогозміст зафіксований в одному або кількох документах, листах, телеграмах, якими обмінялися сторони, а також якщо воля сторін вира-

447

жена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (ч.і ст.207 ЦК.).

Найчастіше договір укладається у формі єдиного письмового документа (іноді з додатками до нього), підписаного сторонами і скріпленого печатками (коли сторона є юридичною особою). Договір може бути укладений шляхом обміну листами, телеграмами тощо, або за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку (наприклад, через Інтернет). У передбачених законом випадках він може бути укладений шляхом прийняття стороною до виконання замовлення іншої сторони.

Свобода вибору форми договору проявляється й у тому, що коли сторони домовилися укласти договір у певній (наприклад, письмовій) формі, то договір вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми (підписання сторонами), навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Так само, коли сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого закон цього не вимагає, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

3. Визначення моменту в часі, з настанням якого договір вважається укладеним, є важливим з огляду на ряд обставин. По-перше, з цим моментом пов'язується початок дії (чинності) договору (ч.2 ст.631 ЦК). По-друге, з цього моменту сторони набувають цивільних прав та обов"язків, несуть одна перед одною відповідальність за порушення договору. По-третє, на відносини сторін поширюється дія норм закону, інших актів цивільного законодавства, що стосуються даного виду договору.

Момент укладення договору — це момент досягнення згоди (домовленості) щодо істотних умов договору. Як спільний вольовий акт домовленість (згода) досягається або при безпосередньому спілкуванні (контакті) фізичних осіб чи представників юридичних осіб, або вчиненням таких, що не збігаються у часі, дій сторін (оферти та акцепту). Тому договір вважається укладеним у момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір (оферти), відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції (акцепту). Це правило стосується так званих консенсуальних договорів, які вважаються укладеними в момент досягнення згоди сторін.

Щодо так званих реальних договорів, для укладення яких крім згоди сторін відповідно до актів цивільного законодавства вимагається передача майна або вчинення іншої дії, встановлено правило, за яким реальний договір вважається укладеним з моменту пе-редання майна або вчинення певної дії. Такими є договори позики (п.2 ч.і ст.1046 ЦК), договір залізничного перевезення вантажу (див. Статут залізниць України) та Ін. В реальних договорах пере-дання речі або вчинення іншої дії як додаткової (до згоди сторін) умови для визнання договору укладеним означає одночасно і виконання однією із сторін свого обов'язку за договором, що має істотне значення для контрагента.

У договорах, щодо яких за законом чи домовленістю сторін вимагається нотаріальне посвідчення та (або) державна реєстрація, момент укладення договору пов'язується з моментом нотаріального посвідчення та (або) державної реєстрації.

448

4. Ініціативу в укладенні договору може проявити будь-яка зі сторін майбутнього договору (продавець чи покупець, замовник чи підрядник тощо). Вона зазвичай робить пропозицію другій стороні укласти договір (оферту). Вимоги щодо оферти виводили доктри-нальним шляхом із змісту норм ЦК, якими був врегульований порядок укладення договору (ст.ст.153—158 ЦК 1963 p.). Тепер ознаки оферти сформульовані у чч.і, 2 ст.641 ЦК.

По-перше, пропозиція укласти договір має бути адресована одній чи кільком конкретним особам. Ця ознака прямо була названа у ст.690 ЦК, прийнятому 29 листопада 2001 p., але чомусь в остаточній редакції ст.641 ЦК була виключена із ознак оферти. Правда, якщо співставити пункти 1 і 2 ст.641 ЦК, то можна зробити висновок, що оферта має бути звернена до конкретних осіб (однієї чи кількох), а реклама та інші пропозиції, адресовані невизначе-ному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції щодо укладення договорів, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

По-друге, пропозиція укласти договір має містити вказівку на істотні умови майбутнього договору, тобто ті умови, що визнані такими за законом, або необхідні для договорів даного виду, або в погодженні яких зацікавлений оферент.

По-третє, пропозиція має виражати твердий намір оферента вважати себе зв'язаним договором і запропонованими умовами в разі їх прийняття (акцепту) другою стороною.

Пропозиція укласти договір може бути зроблена усно або в письмовій формі. Коли йдеться про письмову оферту, то вона може мати форму єдиного документа (наприклад, проекту договору) або листа, телеграми тощо, шо надсилаються акцептанту поштою чи за допомогою іншого технічного засобу зв'язку.

У п.1 ст.641 ЦК йдеться про так зване запрошення робити пропозиції до укладення договорів, які слід відрізняти від публічних оферт, що звернені до невизначеного кола осіб у рекламі, поміщеній у каталогах, засобах масової інформації тощо. Пропозиції, що поміщені у рекламі чи іншим способом адресовані невизначеному колу осіб, або зазвичай не містять істотних умов договору взагалі, або ж дають неповний їх перелік, Такі пропозиції слід розглядати як запрошення до оферти, яка може надійти від іншої особи і бути прийнята особою, що помістила рекламу. Якщо така пропозиція звернена до невизначеного кола осіб, але містить усі Істотні умови договору, вона визнається публічною офертою. Так, стосовно договорів роздрібної купівлі-продажу пропозиція товару в рекламі, каталогах, а також інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови. Виставлення товару, демонстрація його зразків або надання відомостей про товар (описів, каталогів, фотознімків тощо) у місцях його продажу є публічною пропозицією укласти договір незалежно від того, чи вказана ціна та інші істотні умови договору купівлі-продажу, крім випадків, коли продавець явно визначив, шо відповідний товар не призначений для продажу.

Норми ЦК 1963 p., що визначали порядок укладення договорів, не давали відповіді на запитання про те, чи може особа, яка зробила пропозицію укласти договір (оферту), відкликати (анулювати)

is«_u 449

чи змінити її. В ч.З ст.641 ЦК зазначено, що оферта може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Але оферта, яка вже одержана акцептантом, не може бути відкликані протягом строку, встановленого для відповіді (безвідкличністії оферти), якщо інше не вказано у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена. Якщо ж оферент зап-і ропонував зміни до оферти, яка була раніше зроблена адресату, то така пропозиція за наявності у ній усіх ознак оферти може розглядатись як нова оферта, яка може бути прийнята або відхилена акцептантом.

5. Для того, щоб договір вважався укладеним, дії однієї сторони (оферента) недостатньо: друга сторона має висловити згоду на укладення цього договору на умовах, запропонованих в оферті. Тому відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною. Це означає, що акцептант повністю погоджується з тими умовами договору, які йому запропоновані в оферті, і не має жодних застережень щодо зробленої пропозиції.

Акцепт вчиняється або шляхом підписання особою запропонованого проекту договору, або шляхом відправлення листа, телеграми тощо з відповіддю про прийняття пропозиції, або шляхом вчинення конклюдентних дій чи мовчання у випадках, встановлених договором або законом.

Іноді замість відповіді про згоду укласти договір особа, яка одержала оферту, у встановлений для акцепту строк вчиняє дії на виконання зазначених в оферті дій (відвантажує товари, надає послуги, виконує роботи, сплачує відповідну суму грошей тощо) і цим самим засвідчує своє бажання укласти договір. Такі дії розцінюються як прийняття пропозиції, якщо інше не вказано в оферті або не встановлено законом. При цьому не обов'язково, щоб названі дії акцептанта повністю вичерпували зміст оферти (наприклад, при частковому відвантаженні товарів).

Як і оферта, акцепт теж може бути відкликаний акцептантом, але за умови, що повідомлення про відкликання акцепту одержане оферентом до моменту або на момент одержання ним відповіді про прийняття пропозиції. Під одночасним (одномоментним) одержанням акцепту і повідомлення про його скасування слід розуміти їх надходження до оферента в одній поштовій доставці. Оскільки при використанні електронного або іншого технічного зв'язку одномо-ментне відправлення двох різних повідомлень є практично неможливим, скасування акцепту має слідувати відразу за його одержанням оферентом.

6. Незалежно від того, в якій формі було зроблено пропозицію укласти договір (усній чи письмовій), оферент має очікувати одержання акцепту протягом строку, встановленого для відповіді на зроблену ним пропозицію. При цьому слід враховувати й звичайний час (строк) для проходження письмової кореспонденції в обидва кінці, якщо оферта направлена у письмовій формі.

Визначення строку, який дається для відповіді на зроблену пропозицію, має здійснюватись за загальними правилами визначення та обчислення строків і термінів, встановленими у гл.18 ЦК. Прав-450

да, правило про закінчення строку в неробочий день (ч.5 ст.254 ЦК) не може застосовуватись у випадках визначення в оферті конкретного терміну (моменту) для відповіді.

7. Якщо у пропозиції щодо укладення договору не зазначеностроку (терміну) для відповіді, момент укладення договору залежатиме від того, в якій формі зроблено оферту, — усно чи письмово.При укладенні договору в усній формі, тобто шляхом словесноговираження (при безпосередньому контакті, по телефону, радіозв'язку тощо), на зроблену одним із контрагентів усну пропозиціюбез зазначення строку для відповіді друга сторона має заявити проприйняття цієї пропозиції негайно. Тільки в цьому разі договір вважатиметься укладеним. В Іншому випадку оферент є вільним відзробленої ним пропозиції.

Якщо в оферті, надісланій другій стороні у письмовій формі проект договору, лист, телетайпограма тощо), не міститься строку для відповіді, оферент вважається зв'язаним зробленою ним пропозицією протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства (наприклад, такий строк може бути встановлений для господарських договорів), а якщо такий строк не встановлений, — протягом нормально необхідного часу для одержання акцепту. Такий час залежить від характеру договору, який укладається, строків проходження кореспонденції між сторонами, організації діловодства в установах та інших чинників. Отже, якщо відповідь про прийняття пропозиції надійшла у строк, визначений актом цивільного законодавства, або протягом нормально необхідного для цього часу, договір вважається укладеним.

8. За загальним правилом, закріпленим у ч.і ст.645 ЦК, одержання оферентом відповіді про прийняття пропозиції із запізненням звільняє його від зобов'язань, які виникли б у разі укладеннядоговору. Запізнення з відповіддю оцінюється шляхом порівняннямоменту фактичного одержання акцепту оферентом з тим строком(терміном), який був зазначений або з нормально необхідним дляцього часом.

Відповідь про прийняття пропозиції може надійти Із запізненням з різних причин: внаслідок неоперативності працівників поштової служби, затримки з відповіддю з вини акцептанта тощо. Якщо відповідь про прийняття пропозиції була відправлена своєчасно (з урахуванням встановленого строку або нормально необхідного часу), але була одержана оферентом із запізненням, останній звільняється від зробленої пропозиції за умови, що він негайно повідомить акцептанта про одержання відповіді із запізненням. В іншому разі оферент буде зв'язаним зробленою ним пропозицією, а отже, договір вважатиметься укладеним.

Відповідь про прийняття пропозиції, яка одержана оферентом із запізненням, є новою пропозицією. Вона може бути або відхилена (за умови негайного повідомлення про це другої сторони), або прийнята особою, яка раніше зробила відповідну пропозицію укласти договір. Тому в ч.З ст.645 ЦК міститься нове правило про те, Що за згодою оферента договір може вважатись укладеним незалежно від того, що відповідь про прийняття пропозиції укласти договір була відправлена та (або) одержана із запізненням. В цьому

із- 451

разі згода оферента має бути виражена у певній формі (письмове підтвердження, вчинення конклюдентних дій тощо). З метою уникнення можливих непорозумінь між сторонами при укладенні договорів доцільно було б закріпити правило про те, щоб оферент інформував акцептанта про одержання відповіді із запізненням і тоді, коли вона відправлена акцептантом несвоєчасно.

9. Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір,про її прийняття (акцепт) має бути повною і безумовною (ч.і ст.642ЦК). Тому якщо у відповіді містяться інші умови або акцептантпропонує укласти інший за характером договір, така відповідь неможе розглядатись як акцепт: вона визнається відмовою від акцепту і водночас новою пропозицією. Безумовно, така нова пропозиція має відповідати всім вимогам, які ставляться до оферти (чч.І, 2ст.641 ЦК). Сторони в цьому разі міняються місцями: акцептантстає оферентом, а оферент —- акцептантом, бо на нову пропозиціюпотрібна згода колишнього оферента. З приводу можливих розходжень (розбіжностей) щодо умов договору та їх врегулювання міжсторонами можуть вестись подальші переговори, передача спору навирішення суду тощо. Зокрема, при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади АРК, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони)договору, спори (розбіжності) при неврегулюванні їх самими сторонами можуть передаватись на вирішення суду.

10. Місце укладення договору може бути зазначено в самому договорі шляхом вказівки на населений пункт за місцем знаходження однієї чи обох сторін якщо вони перебувають в одному місці).Визначення місця укладення договору є важливим з огляду на право, яке має застосовуватись до договору, зокрема до зовнішньоекономічного контракту. Відповідно до ч.9 ст.6 Закону про зовнішньоекономічну діяльність права та обов'язки сторін зовнішньоекономічного контракту визначаються правом місця його укладення, якщо сторони не погодили інше, а місце укладення правочину визначається законами України. Але в ЦК 1963 p. це питання залишалосьневирішеним. Тому доцільним є закріплення у ст.647 ЦК 2003 p. загального правила про те, шо договір вважається укладеним у місціпроживання фізичної особи або за місцезнаходженням юридичноїособи, яка зробила пропозицію укласти договір, якщо інше невстановлено договором. Саме у тому місці, де була зроблена оферта, оферент одержує від акцептанта відповідь про прийняття нимпропозиції укласти договір, а з моментом одержання відповіді оферентом пов'язується й момент укладення договору (ч.і ст.640 ЦК).

Місце укладення договору має враховуватись і при вирішенні деяких інших питань договірних відносин сторін. Так, якщо ціна у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися у певному місці на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

При визначенні місця проживання фізичної особи, з яким пов'язується місце укладення договору, слід виходити із загального правила ст.29, а щодо місцезнаходження юридичної особи — із ст.93 ЦК.

452

11. Певними особливостями характеризується укладення договорів на товарних, фондових та інших біржах. Біржові договори (угоди) називають ще біржовими операціями. В Україні порядок укладення біржових угод на законодавчому рівні не врегульований, а тому прогалини в цьому питанні заповнюються регулюванням відомчими актами або локальними актами органів управління біржі (див. наприклад, Типові правила біржової торгівлі сільськогосподарською продукцією).

Відповідно до ст.15 Закону про товарну біржу біржовою операцією визнається угода, яка відповідає сукупності таких умов:

1. вона являє собою купівлю-продаж, поставку або обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

2. її учасниками є члени біржі;

3. вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за її вчиненням дня.

Правилами біржової торгівлі, які приймаються загальними зборами членів біржі або її біржовим комітетом, можуть бути передбачені різні види біржових угод (касові, форвардні, ф'ючерсні, опці-они тощо).

Учасниками біржових торгів є члени біржі — засновники і прийняті у встановленому порядку до складу біржі українські та іноземні юридичні та фізичні особи, біржові брокери, які діють на підставі договорів доручення або комісії, що укладаються ними з членами біржі. Біржове посередництво можуть здійснювати й дилери — особи, які укладають біржові угоди від власного імені та за власний рахунок з метою подальшого перепродажу товару на біржі. Надання послуг щодо укладення біржових угод здійснює ведучий торгів, який є службовцем біржі.

За певну кількість днів до початку торгів, що визначені у правилах біржової торгівлі, клієнт-продавець або покупець повинні подати брокерові замовлення. Брокер має право перевірити інформацію, зазначену в замовленні, фінансовий стан клієнта, кількість та якість товару, який є стандартизованим (замінюваним). Клієнт має передати брокеру належно оформлену довіреність і перерахувати на його рахунок гарантійний внесок (маржу), розмір якого визначається угодою сторін. Продавець товару зазначає в замовленні мінімальну продажну ціну. Після цього брокер складає картку замовлення, один примірник якої залишається у нього, а другий передається маклерові, який веде торги.

Заявка на продаж має характер публічної оферти, оскільки вона адресована невизначеному колу можливих покупців. Вираження оферти на укладення біржової угоди відбувається у два етапи. Спочатку проводиться прийом і реєстрація заявок на продаж, на підставі яких формується бюлетень продажів на конкретний день біржових торгів. Другий етап пов'язаний з початком ведення біржових торгів, коли ведучий торгів послідовно оголошує номер позиції відповідно до бюлетеня продажу поточного дня (найменування, ціну, Умови поставки тощо). Брокери -покупці підтверджують свою готовність до укладення договору шляхом підняття реєстраційного номера. Реєстрацію укладених угод здійснює служба реєстрації біржі як під час торгів, так і після завершення їх у певний строк, зазначений у правилах біржової торгівлі на даній біржі.

453

12. Норми, що регулюють обіг цінних паперів та укладення угодщодо них на фондових біржах, містяться в законах про цінні папери, про ринок цінних паперів, про Національну депозитарну систему та ряді інших нормативних актів. Порядок же укладення угодз цінними паперами визначається, як правило, локальними нормативними актами, що приймаються органами управління фондовоїбіржі (див. наприклад, Правила Української фондової біржі).

13. Укладення договорів на аукціонах та в порядку конкурсу,зокрема продаж об'єктів малої приватизації, здійснюється відповідно до законів про приватизацію державного майна, про малу приватизацію, про ринок цінних паперів та ряду інших підзаконнихнормативних актів.

14. Продаж на аукціоні полягає у прямій передачі права власності на об'єкт покупцеві, який запропонував під час торгів найвищу ціну. Аукціон проводиться відповідним органом приватизації або,уповноваженою ним юридичною особою за наявності не менше ні;трьох покупців, які повинні зареєструвати себе як учасники аукцісЦну. Торги на аукціоні здійснює безпосередньо ведучий (ліцитатор)Іякий спочатку описує об'єкт приватизації та умови його продажуПочатком торгів вважається момент оголошення початкової ціниоб'єкта. Якщо протягом 3 хвилин після оголошення не буде запропонована вища ціна, ліцитатор одночасно з ударом молота робитьоголошення про придбання об'єкта тією особою, яка запропонуваланайвищу ціну. Результати продажу майна на аукціоні оформляютьсядоговором купіалі-продажу, який укладається між покупцем та уповноваженим представником органу приватизації. Цей договір підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.

15. Договори можуть укладатись і на основі результатів різногороду проведення конкурсів (договори купівлі-продажу об'єктівприватизації, закупівлі продукції для державних потреб, орендимайна, підряду на капітальне будівництво, на користування надрами тощо). Порядок конкурсного відбору покупців (виконавців) регулюється, як правило, підзаконними актами органів виконавчоївлади. Це, зокрема, Порядок проведення конкурсів з вибору виконавців оборонного замовлення; Положення про проведення концесійного конкурсу; Положення про застосування способів приватизації майна; Положення про порядок визначення та застосуванняспособів приватизації щодо об'єктів малої приватизації та ін.

Приватизація майна державних підприємств може здійснюватись, зокрема, шляхом проведення:

1. не комерційного конкурсу, за яким власником об'єкта стаєпокупець, що запропонував найкращі умови подальшої експлуатації об'єкта;

2. комерційного конкурсу, за результатами якого власникомоб'єкта стає покупець, який за рівних фіксованих умов запропонував найвищу ціну.

Добір покупців за конкурсом проводить конкурсна комісія, яку створює орган приватизації. Конкурсна комісія визначає умови і строки проведення конкурсу. Для участі в конкурсі покупець подає до конкурсної комісії свій план приватизації об'єкта. Конкурс здійснюється у два етапи. На першому етапі оголошується попередній

454

переможець конкурсу. Інформація про його пропозиції доводиться до всіх учасників конкурсу. Якщо протягом 5 робочих днів від них не надійдуть додаткові пропозиції, то попередній переможець оголошується покупцем. За наявності інших пропозицій проводиться додаткове засідання конкурсної комісії, яка розглядає ці пропозиції та визначає остаточного переможця. Працівники підприємства, які створили товариство покупців і беруть участь у конкурсі, за інших рівних умов мають пріоритетне право на його придбання. Результати конкурсу оформляються протоколом і затверджуються органом приватизації. З переможцем конкурсу укладається договір купівлі-продажу об'єкта, який підлягає нотаріальному посвідченню та реєстрації у відповідному органі.