§ 1. Правовая природа договора

участия в долевом строительстве

Закон о долевом строительстве в ст. 4определяет договор участия в долевом строительстве как договор, по которому одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

В случае с долевым участием в строительстве сама по себе гражданско-правовая конструкция первоначально была выработана на практике и лишь потом получила легальное определение в законе, причем следует согласиться, что такое закрепление произошло без каких-либо существенных корректировок и без тщательного анализа и юридической квалификации соответствующего правоотношения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Право собственности: актуальные проблемы. С. 417.

Учитывая, что тема участия в долевом строительстве весьма актуальна была еще до принятия Законао долевом строительстве и остается таковой в настоящее время, учеными неоднократно предпринимались попытки разработать иное определение данного договора <1>.

--------------------------------

<1> В настоящем исследовании рассматриваются концепции договора участия в долевом строительстве, приводятся различные мнения ученых, высказанные исключительно после вступления в силу Законао долевом строительстве. Точка зрения автора на проблему правовой природы договора участия в долевом строительстве, существовавшую до принятия данного Закона, была высказана в следующих работах: Козлова Е.Б. Правовые проблемы осуществления государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним // ВВАС РФ. 2003. N 1. С. 117, 118; Она же. Поиск модели договора долевого участия в строительстве и его учетная регистрация // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 74 - 83; Она же. Привлечение финансовых средств физических лиц в жилищное строительство // Юридический мир. 1999. N 1. С. 53 - 61.

Так, О.Г. Ершов формулирует определение договора следующим образом: договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется лично или с привлечением иных лиц в обусловленный срок на переданные ему заемные (личные) денежные средства граждан и (или) юридических лиц (дольщиков) построить здание (сооружение) и после окончания строительства передать часть здания (сооружения) дольщикам, пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам, а дольщики обязуются принять часть здания (сооружения) в целях оформления права собственности и оплатить деятельность застройщика <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительствев системе гражданско-правовых договоров // Нотариус. 2007. N 2. С. 21.

Предлагаемое определение не лишено недостатков. Во-первых, представляется нецелесообразным устанавливать природу денежных средств, вкладываемых дольщиком в строительство. Во-вторых, отсутствует четкое понимание объекта строительства (проблемы определения терминов "здание" и "сооружение" были рассмотрены применительно к договору строительного подряда). В-третьих, в предлагаемое определение заложена не цель договора, а мотив физического лица (дольщика) вступления в соответствующие правоотношения, что также предполагается излишним.

А.В. Дикун, в свою очередь, устанавливает, что по договору участия в долевом строительстве одна сторона (организатор участия в долевом строительстве), осуществляющая деятельность по привлечению денежных средств участников долевого строительства и их использованию, обязуется в предусмотренный договором срок обеспечить на принадлежащем ему земельном участке в соответствии с проектной документацией и информацией, содержащейся в проектной декларации, своими силами и (или) с привлечением других лиц выполнение работ по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующее жилое или нежилое помещение, входящее в состав указанных объектов недвижимости (объект долевого строительства), участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2011. С. 94, 95.

Некоторую путаницу в такое определение вносит упоминание об "организаторе участия в долевом строительстве" (возникает вопрос об отнесении данного договора к числу организационных договоров) при одновременном установлении его обязанности построить своими силами или с привлечением других лиц объект недвижимости. Кроме того, в качестве объекта долевого строительства согласно предложенному определению выступает жилое или нежилое помещение, которое не выступает как самостоятельный объект недвижимости, а является лишь частью другого объекта, в частности, многоквартирного дома, который как раз объектом недвижимости не является.

Однако прежде чем предлагать свое определение договору участия в долевом строительстве, исследовать его элементы и устанавливать классифицирующие признаки, необходимо высказаться относительно правовой природы данного договора.

Учеными-цивилистами высказывается точка зрения, что с принятием Законао долевом строительстве проблема квалификации договора участия в долевом строительстве получила новое дыхание в связи с тем, что такой договор остается договором, который прямо не урегулирован вГКРФ и возникает необходимость квалификации данного договора с точки зрения отнесения его к одному из существующих договорных типов или признания его в качестве самостоятельной договорной конструкции <1>. Хотя заявленная автором очевидность актуальности вопроса сомнительна, его следует рассмотреть подробнее. Утверждается также, что существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и правовой природе <2>.

--------------------------------

<1> См.: Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 61.

<2> См.: Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 19.

В юридической литературе традиционно исследуется вопрос соотношения правовой природы договора участия в долевом строительстве с правовой природой договора купли-продажи (продажей недвижимости) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 63 - 66; Кайль А.Н. Инвестиции в строительство: договоры долевого участия. М., 2008. С. 114, 115; Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. С. 40 - 42; Романенкова Н.Д. Правовой статус застройщика по договору участия в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2009. С. 44 - 46; Соболев Д.А. Гражданско-правовая ответственность застройщика по договору участия в долевом строительстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. С. 30 - 33; Фокова Е.А. Договор долевого строительстваи договор продажи недвижимости: общие признаки и отличия // Правовые вопросы строительства. 2006. N 2; Фомина Е.В.Правовая природа договора долевого участияв строительстве // Правовые вопросы недвижимости. 2007. N 1; Харитошин И.И. Договор участия в долевом строительстве: гражданско-правовые вопросы квалификации и применения: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 56 - 58.

Большинством исследователей делается вывод о невозможности признания договора участия в долевом строительстве договором купли-продажи недвижимости по следующим основаниям:

- при заключении договора участия в долевом строительстве недвижимости как объекта права не существует, поэтому предмет договора может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками, в то время как предметом договора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определенная вещь;

- появляется возможность признания договора незаключенным по ст. 554ГК РФ в связи с неопределенностью предмета;

- договор участия в долевом строительстве не относится к сделкам с недвижимостью;

- договоры различны по субъектному составу и содержанию;

- договор участия в долевом строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности;

- в отношениях, связанных с участием в долевом строительстве, невозможно соблюдение требования ст. 218ГК РФ, предусматривающей, что право собственности на имущество по договору купли-продажи может быть приобретено лицом исключительно у собственника данного имущества.

Вывод о невозможности отождествление договора участия в долевом строительстве и договора купли-продажи делают даже авторы, утверждающие, что договор участия в долевом строительстве содержит в себе ряд элементов договора купли-продажи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Соболев Д.А. Указ. соч. С. 33.

Однако путаницу в решение вопроса о соотношении договора участия в долевом строительстве и договора купли-продажи внесло Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", которое в п. 11разъяснило, что нормыЗаконао долевом строительстве являются специальными по отношению к положениямГКРФ о купле-продаже будущей вещи. В юридической литературе уже ставился вопрос, каким образом следует это понимать: следует ли расценивать договор участия в долевом строительстве как разновидность договора купли-продажи будущей недвижимой вещи, или нормыГКРФ о купле-продаже не применяются в отношении договора участия в долевом строительстве, так как в случае наличия специальной нормы права применению подлежит эта специальная норма?

Представляется верной точка зрения о невозможности применения в данном случае норм о купле-продаже будущей недвижимой вещи, доводы остаются прежними, учитывая, что куплю-продажу будущей недвижимости следует квалифицировать как разновидность купли-продажи (хотя даже сама возможность применения конструкции купли-продажи к будущей недвижимости без внесения соответствующих изменений в часть вторую ГКРФ сомнительна).

Но судебные инстанции восприняли по-другому разъяснения ПостановленияПленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" и квалифицируют договоры участия в долевом строительстве в качестве договора купли-продажи, зачастую не углубляясь в вопрос возможности и целесообразности такой квалификации.

Примерами могут служить: ОпределениеВАС РФ от 27.08.2012 N ВАС-10566/12 по делу N А70-11206/2011;ПостановлениеФАС Московского округа от 12.04.2012 по делу N А40-100759/10-37-812;ПостановлениеФАС Северо-Западного округа от 03.09.2012 по делу N А56-31702/2011;ПостановлениеФАС Уральского округа от 19.11.2012 N Ф09-9685/12 по делу N А07-2680/2012.

Второй гражданско-правовой договор, с которым представители юридической науки традиционно сравнивают договор участия в долевом строительстве - это договор простого товарищества <1> (о совместной деятельности).

--------------------------------

<1> См.: Бобровникова М.А. Договор участия в долевом строительстве// Журнал российского права. 2006. N 1; Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 67 - 72; Кайль А.Н. Инвестиции в строительство: договоры долевого участия. С. 116; Майфат А.В. Указ. соч. С. 168; Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. С. 54 - 62; Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 42, 43; Соболев Д.А. Указ. соч. С. 33 - 37; Харитошин И.И. Указ. соч. С. 64, 65.

В основном исследователи приходят к выводу о невозможности отождествления этих двух договоров и приводят следующие доводы:

- дольщик не выступает в качестве предпринимателя;

- участник долевого строительства не в состоянии знакомиться со всей документацией по строительству, следить за целевым использованием денежных средств, поступивших застройщику;

- в договоре не отражаются условия покрытия общих расходов и убытков;

- договор участия в долевом строительстве не является договором простого товарищества, поскольку в нем отсутствуют существенные признаки такого договора, в частности, участники договора не объединяют своих вкладов, не осуществляют совместных действий для достижения цели договора (со ссылкой на ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 22.05.2007 N 14691/06 по делу N А73-15697/2005-34).

Весьма своеобразный довод приводит Н.Д. Романенкова, утверждая, что договор участия в долевом строительстве является двусторонним, а следовательно, его нельзя рассматривать в качестве многосторонней сделки, порождающей единое обязательство и связывающей одновременно несколько лиц - застройщика, участника долевого строительства и подрядчика. Таким образом, отношения по участию в долевом строительстве оформляются не единым многосторонним договором, а комплексом различных соглашений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 43.

Многие авторы соотносят договор участия в долевом строительстве с договором строительного подряда. В обоснование различия правовой природы данных двух договоров ими указывается, в частности:

- на различия по предмету договора;

- на невозможность соблюдения при долевом строительстве предписаний ст. 747ГК РФ об обязанности заказчика предоставить земельный участок и в общем на то, что для сторон договора участия в долевом строительстве не характерны те права, которые предоставлены ГК РФ подрядчику и заказчику (п. 1 ст. 744,п. 1 ст. 748,п. 3 ст. 744,п. 4 ст. 744);

- на различия по субъектному составу;

- на различия по содержанию - участник долевого строительства не обладает правами осуществления контроля за ходом строительства;

- на то, что при подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов, для договора участия в долевом строительстве характерна обратная ситуация;

- на различия при решении вопроса о расторжении договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дикун А.В. Договор участия в долевом строительстве: проблемы теории и правоприменительной практики: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 72 - 77; Майфат А.В. Указ. соч. С. 167; Мочалова Т.В. Договор долевого участия в строительствеи договор строительного подряда: сравнительно-правовой аспект // Юридический мир. 2008. N 10. С. 38 - 40; Петрухин М.В.Договор участия в долевом строительствес условием договора подряда, их общая и особенная правовая природа // Юрист. 2010. N 5. С. 39 - 43; Он же. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. С. 46 - 54; Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 41, 42; Соболев Д.А. Указ. соч. С. 42, 43; Харитошин И.И. Указ. соч. С. 60 - 64.

Однако выводы по результатам исследований не столько однозначны, как при соотношении договора участия в долевом строительстве с договорами купли-продажи и простого товарищества.

Одни авторы утверждают, что договор подряда и договор участия в долевом строительстве имеют разную природу <1>.

--------------------------------

<1> См.: Харитошин И.И. Указ. соч. С. 64.

Другие исследователи, уже не столь категорично, делают вывод о том, что данные договоры различны по своей правовой природе, что, однако, не исключает применения отдельных норм о договоре строительного подряда к отношениям по участию в долевом строительстве в части, не противоречащей их сущности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 42.

Наконец, третья группа ученых утверждает, что договор строительного подряда и договор участия в долевом строительстве имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Петрухин М.В. Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости. С. 54.

Можно также встретить попытки сравнения договора участия долевого строительства с договором бытового подряда <1>. Д.А. Соболев, в частности, утверждает, что по своей правовой природе и содержанию договор участия в долевом строительстве сегодня близок к договору бытового подряда, однако договор бытового подряда является публичным договором, что нельзя однозначно сказать о договоре участия в долевом строительстве <2>. Однако наиболее интересна точка зрения, согласно которой договор участия в долевом строительстве относится к разновидности гражданско-правового договора подряда, является подвидом договора строительного подряда, а при соответствующем субъектном составе - подвидом бытового подряда <3>.

--------------------------------

<1> См.: Соболев Д.А. Указ. соч. С. 38, 39.

<2> Там же. С. 40.

<3> См.: Майборода Т.Ю. Договор долевого участия в строительстве жилья: Дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2007. С. 12 - 16.

Договор участия в долевом строительстве сравнивается также с договором поручения <1>, агентским договором <2>, договором возмездного оказания услуг <3>.

--------------------------------

<1> См.: Фомина Е.В. Указ. соч.

<2> См.: Кайль А.Н. Инвестиции в строительство: договоры долевого участия. С. 117; Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 46.

<3> Там же.

Но чаще всего в настоящее время проводится соотношение договора участия в долевом строительстве с инвестиционным договором <1>. В качестве доводов против отождествления правовой природы данных договоров высказываются следующие:

--------------------------------

<1> См.: Бобровникова М.А. Указ. соч.С. 75, 76; Брюховецкий Н.Н.Договор участия в долевом строительствене есть вид "инвестиционного" договора // Адвокат. 2007. N 8. С. 90, 91; Бунина Н.В.Договор участия в долевом строительствеи инвестиционный договор: общее и особенное в правовом регулировании // Нотариус. 2009. N 1. С. 37 - 39; Дикун А.В.Проблема соотношения инвестиционного договораи договора участия в долевом строительстве // Правовые вопросы строительства. 2011. N 1. С. 27 - 30; Петрухин М.В.Соотношение договора участия в долевом строительствес договором инвестирования // Семейное и жилищное право. 2010. N 3. С. 33 - 35; Романенкова Н.Д. Указ. соч. С. 39, 40; Соболев Д.А. Указ. соч. С. 50; Харитошин И.И. Указ. соч. С. 58 - 60; Шишенко М.С.Проблема соотношения договора долевого участияв строительстве и инвестиционного договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1. С. 20 - 22.

- участник долевого строительства не принимает на себя ответственности за строительство;

- различие как состава участников инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве, так и их обязанностей означает отсутствие общего признака договоров одного вида, то есть договор участия в долевом строительстве не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности;

- инвестиционный договор - непоименованный договор, а, по мнению К. Скловского, "предварительно нужно ввести тот или иной договор, который стороны назвали инвестиционным, в рамки известных гражданскому законодательству" <1>;

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Договор долевого участия в строительстве и возникновение права собственности на объект долевого строительства // Хозяйство и право. 2008. N 7. С. 41.

- если в результате исполнения договора участия в долевом строительстве физическое лицо получит доход, можно говорить о достижении полезного материального эффекта, однако в результате исполнения договора физическое лицо может понести и убытки, то есть данный критерий не применим ко всем договорам участия в долевом строительстве.

Выводы по данному вопросу делаются следующие:

- договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер;

- нет оснований относить договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, а инвестиционный договор считать самостоятельным видом гражданско-правовых договоров;

- инвестиционный договор и договор участия в долевом строительстве - два самостоятельных типа гражданско-правового договора;

- правовая природа договора участия в долевом строительстве и инвестиционного договора различна, поэтому назвать их одновидовыми нельзя.

Особый интерес представляет утверждение А.В. Дикуна, согласно которому договор участия в долевом строительстве - одна из разновидностей инвестиционного договора, опосредующая инвестиционную деятельность, направленную на сохранение и получение в будущем дохода от произведенных вложений путем передачи денежных средств организации, основной профессиональной деятельностью которой является привлечение денежных средств для строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Инвестиционный характер не имеет решающего значения для целей его правового регулирования, в том числе и правовой квалификации. Исследователь придерживается точки зрения, что инвестиционный договор - это экономическое понятие, а отношения с инвестиционным содержанием могут существовать в различных правовых формах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дикун А.В. Проблема соотношения инвестиционного договораи договора участия в долевом строительстве. С. 29.

Кроме того, достаточно оригинальный вывод делает Д.А. Соболев. Договор участия в долевом строительстве следует рассматривать в качестве разновидности инвестиционного договора, порождающего два вида правоотношений: потребительские, в которых участником долевого строительства выступает гражданин, заключивший договор исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; предпринимательские - участниками долевого строительства являются юридические лица и индивидуальные предприниматели <1>.

--------------------------------

<1> См.: Соболев Д.А. Указ. соч. С. 10, 11.

В завершение такого своеобразного обзора научных взглядов на соотношение договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами необходимо без комментариев привести несколько выводов, сделанных различными авторами:

1) структурно-логический и содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности. Данный договор в большинстве случаев представляет собой разновидность инвестиционного договора, а в меньшинстве случаев - разновидность договора строительного подряда <1>;

--------------------------------

<1> См.: Макаров О.В. Договор участия в долевом строительствеобъектов недвижимости: природа, сущность, проблемы регулирования // Гражданское право. 2008. N 3. С. 45.

2) до настоящего времени ни законодательство РФ, ни цивилистика не пришли к единому пониманию и толкованию многих категорий в области инвестиционно-строительной деятельности, к которой, в частности, относится и долевое строительство <1>;

--------------------------------

<1> См.: Фролкина Е.Н. Гражданско-правовая ответственностьв области инвестиционно-строительной деятельности // Журнал российского права. 2007. N 4. С. 97.

3) несмотря на некоторые сходные моменты, договор участия в долевом строительстве является самостоятельной договорной конструкцией.

Выделение его в самостоятельный вид и обеспечение отношений участия в долевом строительстве многоквартирных домов современной нормативной базой позволило отчасти конкретизировать законодательство в этой области и закрыть правовой пробел <1>.

--------------------------------

<1> См.: Харитошин И.И. Указ. соч. С. 65.

Нельзя не затронуть вопрос о соотношении договора участия в долевом строительстве с договором управления многоквартирным домом в связи с тем, что на практике зачастую в договор участия в долевом строительстве вносятся условия о содержании общего имущества многоквартирного дома и об управлении им. При наличии таких условий договор должен квалифицироваться как смешанный.

Договор управления многоквартирным домом определяется ст. 162Жилищного кодекса РФ (далее - ЖК РФ) как договор, по которому одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (в определенных случаях застройщика) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Договор управления многоквартирным домом квалифицируется как договор, направленный на оказание услуг: управляющая организация совершает в рамках его исполнения фактические и юридические действия, не преследующие самостоятельной цели создания объекта недвижимого имущества, а принимает на себя определенные законом и договором отдельные правомочия собственника в отношении имущества, управление которым он осуществляет <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее о позиции автора по вопросам правовой квалификации договора управления многоквартирным домом см.: Козлова Е.Б. Договор управления многоквартирным домом: гражданско-правовая природа и место в системе договоров // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 8. С. 15 - 20; Она же.Договор управления многоквартирным домоми бремя собственника по содержанию имущества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 9. С. 30 - 33.

Проблемы с разграничением правовой и экономической составляющей отношений, складывающихся в сфере долевого строительства, обусловили также отсутствие единообразия нормативных правовых актов субъектов РФ.

На уровне субъектов РФ приняты законы, целью которых является защита прав граждан - участников долевого строительства, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками своих обязательств. Действие этих законов распространяется на отношения, возникшие после вступления в силу Законао долевом строительстве, однако в ряде из них используется недопустимая терминология, использование которой может повлечь серьезные негативные последствия на уровне правоприменительной практики.

К таким актам, в частности, можно отнести:

1) Закон Калининградской области от 15.02.2012 N 87 "О защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов, иных объектов недвижимости жилого назначения на территории Калининградской области".

Этот Закон в ст. 1 закрепляет также, что им устанавливаются меры по защите прав граждан, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками обязательств по договорам участия в долевом строительстве, а также по иным договорам с застройщиком, исполнение которых является основанием для возникновения у гражданина права собственности на жилое помещение (права требования передачи в собственность жилого помещения в строящемся многоквартирном доме, ином объекте недвижимости жилого назначения). Очевидно противоречие с п. 2 ст. 1Закона о долевом строительстве, ограничивающей круг оснований привлечения денежных средств граждан, связанного с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в установленном законом порядке;

2) Закон Калужской области от 04.06.2012 N 283-ОЗ "О регулировании отдельных правоотношений по защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов на территории Калужской области".

В данном Законе введен термин "пострадавший инвестор", который определяется как гражданин, инвестировавший денежные средства в строительство проблемного объекта с целью приобретения жилого помещения для дальнейшего проживания, добросовестно выполняющий свои обязательства согласно заключенному в соответствии с законодательством РФ по договору, по которому застройщик не выполнил обязательства по строительству и предоставлению жилого помещения. Помимо терминологической проблемы интересен вопрос, каковы основания установления различий в защите прав граждан, целью которых было проживание в объекте долевого строительства, и граждан, имеющих другую цель - сдача объекта внаем или дарение членам семьи для их проживания, или передача под выплату пожизненного содержания с иждивением?

3) ЗаконМосковской области от 01.07.2010 N 84/2010-ОЗ "О защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов на территории Московской области".

Данный акт также использует термин "пострадавший соинвестор". Об инвесторе, а также о "недобросовестном застройщике" говорит и Закон Архангельской области от 02.07.2012 N 522-32-ОЗ "Об организации деятельности в сфере защиты прав участников долевого строительства на территории Архангельской области".

В целом ряде актов субъектов РФ используются такие понятия, как: "проблемный заказчик", "проблемный объект", "пострадавший участник строительства жилья", "участник долевого строительства, нуждающийся в защите" и др. В этом плане можно отметить:

- Закон Алтайского края от 11.05.2011 N 53-ЗС "О регулировании отдельных отношений в сфере долевого строительства, направленных на защиту прав и законных интересов участников долевого строительства на территории Алтайского края";

- ЗаконСанкт-Петербурга от 06.07.2009 N 307-62 "О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Санкт-Петербурге".

Целый ряд актов субъектов РФ, используя правильную терминологию в названии акта, по тексту говорит об "инвестировании" денежных средств:

- Закон Оренбургской области от 30.06.2011 N 338/50-У-ОЗ "О защите прав пострадавших участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Оренбургской области";

- Закон Свердловской области от 24.06.2011 N 50-ОЗ "О поддержке граждан, пострадавших от деятельности юридических лиц по привлечению денежных средств граждан, связанному с возникновением у граждан права собственности на жилые помещения в многоквартирных домах".

В данном Законе, кстати, даже не содержится указаний на то, что он распространяется на отношения, возникшие в сфере действия Законао долевом строительстве;

- Закон Чувашской Республики от 25.11.2011 N 67 "О защите прав граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов, пострадавших от действий (бездействия) застройщиков на территории Чувашской Республики".

Верное использование терминологии, не допускающей разночтений в определении природы регулируемых отношений, можно отметить в:

- Законе Вологодской области от 06.05.2013 N 3032-ОЗ "О мерах по защите прав граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов, перед которыми застройщиками не исполнены обязательства по передаче им жилых помещений, на территории Вологодской области";

- Законе Кабардино-Балкарской Республики от 17.11.2011 N 96-РЗ "О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Кабардино-Балкарской Республики";

- Законе Омской области от 29.10.2010 N 1304-ОЗ "О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Омской области";

- Законе Республики Коми от 29.11.2012 N 96-РЗ "О мерах государственной поддержки по защите прав и законных интересов граждан Российской Федерации - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Республики Коми";

- ЗаконеСанкт-Петербурга от 06.07.2009 N 307-62 "О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Санкт-Петербурге";

- Законе Саратовской области от 02.08.2012 N 122-ЗСО "О защите права на жилище участников строительства многоквартирных домов на территории Саратовской области";

- Законе Томской области от 14.04.2011 N 58-ОЗ "О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Томской области".

Закон Иркутской области от 19.10.2011 N 91-ОЗ "Об отдельных мерах по защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения и нежилых помещений, на территории Иркутской области" решает проблему терминологии указанием на то, что основные термины и понятия применяются в значениях, определенных в Законео долевом строительстве.

Закон Самарской области от 16.03.2007 N 13-ГД "О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов (обманутых дольщиков) на территории Самарской области" законодательно закрепляет термин "обманутые дольщики", применяемый в обиходе, устанавливая, что под ним понимаются участники долевого строительства многоквартирных домов, пострадавшие от действий застройщиков, в результате чего строительство остановлено и (или) участники долевого строительства не могут оформить права на данные объекты, и внесенные уполномоченным органом государственной власти Самарской области в сфере защиты прав обманутых дольщиков в соответствующий реестр.

Кроме того, этот Закон, входя в противоречие с Закономо долевом строительстве, определяет объект долевого строительства как многоквартирный дом.

Весьма интересен Закон Забайкальского края от 07.06.2011 N 506-ЗЗК "О защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Забайкальском крае", который помимо договора участия в долевом строительстве также в противоречие Законуо долевом строительстве вводит понятие "договор, содержащий признаки договора участия в долевом строительстве".

Закон Республики Башкортостан от 03.03.2011 N 368-з "О мерах по защите прав граждан, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками (заказчиками) обязательств по строительству многоквартирных домов на территории Республики Башкортостан" застройщика обозначает одновременно как "заказчика".

Наконец, последний акт, на который следует обратить внимание, - это Закон Рязанской области от 07.12.2011 N 111-ОЗ "О социальной поддержке граждан, пострадавших вследствие неисполнения юридическими лицами обязательств по договорам, связанным с привлечением денежных средств для строительства многоквартирных домов на территории Рязанской области". Закон устанавливает меры социальной поддержки "пострадавшим гражданам", под которыми понимаются лица, заключившие договор с целью приобретения жилого помещения (доли жилого помещения) в строящемся на территории Рязанской области многоквартирном доме и оплатившие полностью или частично стоимость такого жилого помещения (доли жилого помещения), в отношении которых другой стороной договора не исполнены обязательства по передаче в собственность жилого помещения (доли жилого помещения) и не возвращены денежные средства либо денежные средства возвращены частично.

Но это единственный из всех рассмотренных актов, который имеет возможность употребления терминологии, отличной от Законао долевом строительстве (который, кстати, и не использует термин "инвестирование"), так как устанавливает, что распространяет свое действие на отношения, возникшие до вступления в силу Закона о долевом строительстве.

Возвращаясь к вопросу природы договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что бесспорно, по крайней мере, то, что договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Статьей 420ГК РФ определено, что договор есть соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.Статья 2ГК РФ, в свою очередь, закрепляет, что основания возникновения и порядка осуществления права собственности определяются гражданским законодательством. А договор участия в долевом строительстве в первую очередь является основанием возникновения такого права на объект долевого строительства. Кроме того,Законо долевом строительстве содержит значительное количество отсылок кГКРФ. Они содержатся, например, вп. 3 ст. 6(изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленномГКРФ) ип. 9 ст. 13(к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании Закона о долевом строительстве, применяются положенияГКРФ и Федеральногозаконаот 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" с учетом особенностей, установленныхЗакономо долевом строительстве).

Очевидно и то, что договор участия в долевом строительстве с момента вступления в силу Законао долевом строительстве является поименованным, учитывая, что таким договором является договор, урегулированный федеральным законом, иным нормативным правовым актом, содержащим нормы гражданского законодательства <1>.Законо долевом строительстве не только дает легальное определение договора участия в долевом строительстве, но и определяет его существенные условия, особенности субъектного состава, заключения и расторжения и так далее. Иными словами, в настоящее время можно говорить о наличии достаточно детального специального правового регулирования договорных отношений в сфере долевого строительства.

--------------------------------

<1> Более подробно вопрос отнесения гражданско-правового договора к числу непоименованных рассмотрен в § 1 гл. 1 разд. 2настоящей монографии.

А исследование вопроса правовой природы того или иного договора целесообразно в случае непоименованности соответствующего договора, так как непоименованный договор - это договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и типа договора <1>, и исследование его соотношения с иными, поименованными гражданско-правовыми договорами в этом случае исключительно важно с точки зрения, в первую очередь, правоприменительной практики.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

МонографияМ.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. С. 409.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что исследование вопроса соотношения правовой природы договора участия в долевом строительстве договора было актуально в период непоименованности данного договора, так как в случае с долевым участием в строительстве сама по себе гражданско-правовая конструкция первоначально была выработана на практике и лишь спустя довольно длительный промежуток времени получила легальное закрепление в законе.

Следует согласиться, что сравнение договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами приводит лишь к появлению множества различных точек зрения и не позволяет сформировать единую практику <1>. Особо сомнительным представляется сравнение договора участия в долевом строительстве с инвестиционным договором, который, как показало настоящее исследование, сам относится к непоименованным договорным конструкциям, выявить разновидности которого не представляется возможным с точки зрения обычной логики. С экономической точки зрения договор участия в долевом строительстве, возможно, может быть отнесен к инвестиционным, но в этом случае нельзя говорить именно о правовой квалификации соответствующих отношений.

--------------------------------

<1> См.: Акчулпанова Е.Х. Правовое регулирование договора участия в долевом строительстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 54.

Что касается судебной практики, то уже после вступления в силу Законао долевом строительстве судами рассматривались вопросы, связанные с соотношением договора участия в долевом строительстве и договора подряда. В частности, решалась проблема применения к правоотношениям по договорам долевого участия в строительстве норм о подряде, регулирующих вопросы, связанные с некачественным выполнением работ,ст. ст. 720-725ГК РФ. Примерами положительного решения данной задачи могут служить следующие акты судебной власти:

- Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2009 по делу N А17-2586/2008; от 01.07.2010 по делуN А79-4242/2007;

- ПостановлениеФАС Дальневосточного округа от 15.12.2009 N Ф03-5888/2009 по делу N А51-12214/2008;

- ПостановлениеФАС Поволжского округа от 05.03.2010 по делу N А65-22702/2008;

- ПостановлениеФАС Северо-Западного округа от 31.08.2007 по делу N А66-7189/2006;

- ПостановлениеФАС Северо-Кавказского округа от 20.01.2011 по делу N А53-31082/2009.

В ПостановленииФАС Центрального округа от 26.11.2009 N Ф10-4992/09 по делу N А08-245/2009-15-10-15 рассматривалась ситуация, когда управляющая организация обратилась в суд с требованием об устранении недостатков в имуществе, созданном в порядке долевого строительства. Суд отказал в иске, однако указал, что с таким требованием могло бы обратиться в суд товарищество собственников жилья.

Необходимо также отметить, что примером противоположной позиции суда, согласно которой к правоотношениям по договорам о долевом участии в строительстве не применяются нормы о подряде, регулирующие вопросы, связанные с некачественным выполнением работ, выступает ПостановлениеПрезидиума ВАС РФ от 09.12.2010 N 5441/10 по делу N А70-367/12-2008.

ПостановлениемФАС Восточно-Сибирского округа от 23.08.2007 N А33-17097/05-Ф02-5885/07 по делу N А33-17097/05 было установлено, что к правоотношениям по договорам, предметом которых является совместная деятельность по обеспечению финансирования строительства с целью приобретения имущества в собственность, нормы о подряде не применяются.

В качестве примера применения судебными инстанциями норм ст. 718"Содействие заказчика" ГК РФ к отношениям, возникшим из договора участия в долевом строительстве, можно привестиПостановлениеФАС Поволжского округа от 31.05.2012 по делу N А57-4778/2011 (в данном случае договор участия в долевом строительстве был квалифицирован как смешанный договор). Однако исследование материалов судебной практики показывает, что все указанные споры возникли из договоров, заключенных строительными организациями и участниками долевого строительства опять-таки до вступления в силуЗаконао долевом строительстве.

Таким образом, приходится констатировать, что в настоящее время сравнение договора участия в долевом строительстве с иными поименованными гражданско-правовыми договорами обладает научной ценностью, но не с точки зрения определения правовой природы договора участия в долевом строительстве, а исключительно при рассмотрении вопроса о месте данного договора как самостоятельного договора в системе гражданско-правовых договоров. Подобный подход присутствует, в частности, в работах О.Г. Ершова <1>, Н.В. Буниной <2> и И.А. Лепехина <3>.

--------------------------------

<1> См.: Ершов О.Г. Договор участия в долевом строительствев системе гражданско-правовых договоров. С. 17.

<2> См.: Бунина Н.В. Договор участия в долевом строительствекак договор о выполнении работ // Юрист. 2009. N 7. С. 56, 57.

<3> См.: Лепехин И.А. Правовая природа договораучастия в долевом строительстве // Юрист. 2013. N 2. С. 11.