Объективная сторона бандитизма.

Для установления состава бандитизма, необходимо прежде всего выяснить наличие банды, под которой, как разъяснил Пленум в п.2 названного постановления, следует понимать устойчивую организованную и вооруженную группу из двух или более лиц, предварительно объединившихся для совершения одного или нескольких нападений на граждан или на предприятия, учреждения, организации.

Одним из важнейших вопросов при решении любого уголовного дела по существу является установление того, какое конкретно преступление совершено. Речь идет о надлежащейся юридической оценке совершенного преступления (квалификации).

Квалификация преступления осложняется, если оно совершено несколькими лицами, которые выполняли при этом одинаковые или разные действия, при наличии соответствующих признаков, указанных в законе, рассматривается как соучастие.

В уголовном законе в зависимости от устойчивости субъективных связей между соучастниками (стойкости умысла) выделяют следующие три формы соучастия:

1. Соучастие без предварительного сговора имеет место там, где деятельность одного соучастника присоединяется к деятельности исполнителя или других соучастников в процессе совершения преступления (когда началось исполнение объективной стороны), но до его окончания. Здесь предварительный сговор отсутствует, договоренность возникает уже в ходе совершения преступления, но до его окончания. Например, такая форма соучастия предусмотрена в части 3 статьи 152 Уголовного кодекса Украины.

2. Соучастие по предварительному сговору. Предварительной считается сговор, который произошел до начала выполнения объективной стороны преступления. Иначе говоря, сговору должно предшествовать покушение на преступление или зговор должен иметь место в процессе, в ходе покушения на преступление.

Соучастие по предварительному сговору возможно в следующих формах (разновидностях) - в элементарной форме и в форме организованной группы:

а) соучастие по предварительному сговору в элементарной форме не имеет признаков, которые свидетельствуют о ее устойчивость. Здесь имеет место обычная договоренность о совместном совершении преступления между несколькими лицами. Например, это преступления против собственности (часть 2 статьи 189 Уголовного кодекса Украины);

б) организованная группа - это устойчивая группа лиц, перед совершением преступления осуществляет ряд подготовительных действий (например, распределяют роли между соучастниками, подыскивают орудия и средства совершения преступления, изучают место преступления, разрабатывают план и др.). Устойчивость группы может иметь выражение и в систематичности ее преступной деятельности. Например, в части 4 статьи 187 Уголовного кодекса Украины предусмотрена ответственность за разбой, совершенный организованной группой.

3. Преступная организация - это особенно устойчивая группа лиц, особенно опасна соучастие. Именно создание такой организации признается законом как оконченное преступление (например, создание банды в статье 257 Уголовного кодекса Украины).

Теория уголовного права определяет преступную организацию как устойчивое объединение двух или более лиц, которые намеренно сплотились для совершения преступлений, представляющих особую общественную опасность и обеспечения условий, необходимых для осуществления преступной деятельности его участниками, даже если преступные цели не были достигнуты. Однако если в статье Особенной части Уголовного кодекса Украины не предусмотрено специально ответственность за организацию и участие в такой группе или совершение преступлений такой организацией, то преступление признается совершенным организованной группой, рассматривается судом как обстоятельство, отягчающим ответственность.

Статья 257 Уголовного кодекса Украины определяет бандитизм как организацию вооруженной банды с целью нападения на предприятия, учреждения, организации или на отдельных лиц, а так же участие в такой банде или в совершаемых ею нападениях.

Объективная сторона бандитизма может проявляться в организации банды, в участии в банде или в участии в организованных бандой нападениях. Совершение любой из указанных действий само по себе полностью соответствует объективнойму стороне бандитизма.

Указанные выше действия полностью связаны с понятием банды. Судебная практика и теория уголовного права в соответствии с законом выработали ряд признаков, которые характеризуют банду. В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме" указано, что "под бандой следует понимать устойчивую организованную и вооруженную группу из двух или более лиц, которая предварительно объединилась для совершения одного или нескольких нападений на граждан или предприятия, учреждения или организации независимо от форм собственности "¹³.

Таким образом, признаками банды являются:

1) объединения двух или более лиц с целью совершения нападений;

2) устойчивость группы;

3) организованность группы;

4) вооруженность группы.

Следует отметить, что понятие "банда" и "бандитизм" не являются тождественными. Банда - это стойка вооруженная группа, а бандитизм - ее организация, участие в ней или участие в совершаемых ею нападениях. Поэтому возможна ответственность за бандитизм только одного человека, а именно тогда, когда им была осуществлена ​​неудачная попытка создать вооруженную группу, то есть когда имеет место, говоря словами закона, покушение на организацию вооруженной банды¹⁴. В судебной практике и в научной литературе в свое время сама организация, то есть целенаправленная деятельность по созданию устойчивой вооруженной группы, когда каждый из ее участников понимает, что создание преступной организации преследует цель совершения вооруженных нападений, расценивалась как оконченное преступление¹⁵. Однако в последние годы стала доминирующей другая точка зрения, которая сегодня закреплена в постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме"¹⁶.

Банда - это устойчивая группа. "Группу следует считать устойчивой при условии, если она стабильна и сплоченной, а лица, которые в нее входят, имеют общие намерения совершения преступлений"¹⁷. Этот признак свидетельствует о том, что виноваты организовались на достаточно длительное время, которое требуется для осуществления запланированной ими преступной деятельности.

Устойчивость, как обязательный признак банды, предусматривает сплоченность и относительно постоянный состав участников, объединенных общей преступной целью совершения одного или нескольких нападений¹⁸.

Устойчивость как признак банды является наиболее очевидной в тех случаях, когда вооруженные нападения планируется осуществлять не в виде одного только запланированного нападения, после чего группа должна самоликвидироваться, а в виде постоянной или временной деятельности, рассчитанной на неоднократность совершения преступных действий. В ноябре 1996 года в. Жмеринка Винницкой области была задержана группа, в которую входили четверо жителей этого районного центра. У следствия есть неопровержимые доказательства причастности задержанных к совершению нескольких убийств и разбойных нападений. Так, 20 мая 1996 преступники убили заведующего клуба Н., 7 июня от их рук погибла семья пенсионеров 3. 20 августа преступники совершили разбойное нападение на дом гражданки Н.¹⁹ В вышеупомянутом случае очевидно, что длительное время существования и количество совершенных нападений свидетельствуют о достаточной устойчивости задержанной группы.

Материалы изученных дел свидетельствуют, что некоторые из обнаруженных банд формировались в течение нескольких лет, их организаторы последовательно готовились к совершению нападений, заблаговременно приобретали или изготавливали оружие, тщательно подбирали участников. При этом в банду целенаправленно втягивались лица, имеющие навыки спортивной борьбы, управления автомобилем, обращения с огнестрельным оружием, умели подделывать документы, знакомые с работой инкассаторов и методами оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел²⁰.

Почти не возникает вопросов, когда совершение ряда нападений охватывается единым умыслом, причем намерение не обязательно должно быть конкретизировано в нападений на конкретных лиц или конкретные предприятия, учреждения и организации. Достаточно наличия только общего намерения совершать такие нападения.

Несколько иная ситуация возникает, когда совершение ряда нападений той же вооруженной группой не охватывается единым умыслом. Такая ситуация характерна для преступных группировок, которые только начинают свою деятельность. Сплотившись и с целью существования такой группы совершения только одного нападения, группа предварительно вызывает, что после его совершения она самоликвидируется. Однако по некотором времени у членов указанной группы вновь возникает умысел на повторное совершение подобных действий и опять же с условием самоликвидации. Каждый такой случай рассматривается участниками преступной группировки как последний, вызванный только чрезвычайными обстоятельствами.

При квалификации таких случаях следует помнить, что, говоря об устойчивости группы, закон подразумевает прежде всего устойчивость ее антиобщественной, общественное опасной направленности. Такая стойка направленность в зависимости от состава группы может возникнуть как непосредственно после ее организации, так и после совершения нескольких не связанным единым умыслом нападений²¹.

Формированию устойчивых общественно опасных намерений в указанном случае способствуют чувство безнаказанности и сравнительно простой способ решения личных проблем за счет общества. С совершением каждого следующего приступа у членов группы становится все меньше внутренних препятствий к преступной деятельности. Наконец устойчивость преступной группы в процессе общественно опасной деятельности достигает уровня, достаточного для квалификации его действий как бандитизма (при наличии других необходимых признаков).

Возникает закономерный вопрос: с какого момента вооруженную группу, которая совершает нападения, можно считать достаточно устойчивой для признания ее бандой?

Ответить на этот вопрос можно, вспомнив понятие "систематичность преступлений", ведь именно систематичность совершения преступлений свидетельствует о наличии в поведении преступников устойчивости общественно опасных намерений, что, в свою очередь, подтверждает устойчивость самой группы, сплоченной вокруг общей преступной цели. По установленным на сегодня общему правилу, систематичность преступлений - это прежде всего совершение преступления трижды²². То есть в данном случае группу следует считать бандой, а действия соучастников - бандитизмом с момента принятия группой решения о совершении третьего после повторно совершенного нападения.

Планирование совершения третьего нападения (при наличии других необходимых признаков) следует считать бандитизмом, если не истек срок давности привлечения к уголовной ответственности за совершение первого вооруженного нападения.

Конечно, такая квалификация возможна только по постоянных членов группы, то есть стабильной ее части, поскольку именно стабильность группы позволяет говорить о ее устойчивость²³; другие лица, которые совершают в составе группы второе нападение, несмотря на то, что ее стабильная часть совершает уже третье нападение несут ответственность за фактически совершенные действия в составе группы.

В пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме" указано, что банда может объединяться как для совершения нескольких нападений, так и для совершения одного нападения²⁴. П.И.Гришаев и Г.А.Кригер в своем труде "Соучастие по уголовному праву"²⁵ отмечают, что группа может быть признана бандитской и в том случае, когда она, Организовавшись для совершения хотя бы одного нападения, представляет собой такую ​​преступную организацию, само существование которой представляет серьезную опасность. Это может иметь место по совокупности различных причин, среди которых можно назвать большое количество участников, исполнительность распределения ролей между ними, использование оружия, в первую очередь огнестрельного, совершение или подготовка нападений на такие объекты, как банк или сберегательная касса, убийство нескольких человек др.

Однако какой бы крепкой была "Сплоченность" группы и продолжительность подготовки отдельных преступлений, какой бы ни была совокупность различных причин, они не могут быть эквивалентом необходимым для устойчивости банды. Другой взгляд, как отмечает М.И.Ковалев, "приводит к отождествлению банды с организованной группой и искусственно понижает общественную опасность бандитизма"²⁶.

Кроме того, как считают Н.А.Беляев и М.Д.Шаргородський, при практическом использовании рассмотренных критериев не может быть обеспечена необходимая для квалификации определенность признаков состава преступления²⁷. Действительно, насколько сложным должен быть отдельно готовящемся преступлении и насколько длительной должна быть подготовка к нему, чтобы можно было говорить об устойчивости группы? "Сплоченность", "продолжительность", "численность" и т.п. - это понятие, использование которых не может дать четкого ответа на этот вопрос, поэтому граница, которая определяет бандитизм, с одной стороны, и групповой вооруженный разбой - с другой, исчезает²⁸.

Дискуссионным в теории уголовного права является вопрос о том, считать организованность непосредственным признаком банды, рассматривать ее в качестве необходимого признака устойчивости банды. Не вдаваясь в тонкости дискуссии, следует отметить, что установление этого признака как с первой точки зрения, так и с точки зрения ее оппонентов является обязательным, без чего невозможно сделать вывод о наличии банды²⁹.

Организованность как обязательный признак преступной организации означает, что между ее участниками устанавливаются организационные связи, иногда тщательно законспирированные. Члены группы образуют тесно соединенную союз, связанную взаимными обязательствами и имеющую определенное руководство. Образуется объединение, организационная форма которого специально приспособлена для преступной деятельности. Организация становится своеобразным орудием совершения преступления³⁰.

Организованность и стойкость - важные качественные признаки, которые в большинстве случаев позволяют отличить преступную организацию от других форм соучастия. В пункте 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме" указано, что от других преступлений, совершенных группой лиц, по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, бандитизм отличается наиболее высокой степенью внутренней организации, устойчивости, сплоченности и вооруженности³¹.

С учетом указанного выше интересна позиция Пленума Верховного Суда Украины, который в частях 2 и 3 пункта 26 постановления № 12 от 25 декабря 1992 года "О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности" отметил, что "под организованной группой относительно преступлений против частной собственности следует понимать стойкое объединение двух и более лиц, намеренно организовались для совместной преступной деятельности ". На наличие этого признака объективной стороны бандитизма могут, в частности, указывать: разработанный (хотя бы в общих чертах) и одобрен участниками группы план преступной деятельности или совершения конкретного преступления, распределение ролей, наличие организатора (руководителя), прикрытие своей деятельности как своими силами , так и при помощи сторонних лиц (в том числе и подкупом должностных лиц путем дачи взяток), вербовки новых членов, наличие общих правил поведения и тому подобное.

Если организованная группа представляет собой вооруженную банду, ответственность ее членов, совершивших вымогательство, наступает по статье 257 Уголовного кодекса Украины. Дополнительной квалификации по части 3 статьи 144 Уголовного кодекса Украины (теперь ч.4 ст.189 УК) в таких случаях не требуется "³².

Из приведенных выше положений можно сделать вполне правильный вывод, что в этом случае отделить организованную группу от преступной организации по признакам устойчивости и организованности практически невозможно³³. Из части 3 пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 12 от 25 декабря 1992 года "О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности" также нельзя сделать однозначный вывод о том, когда именно вооруженная организованная группа приобретает все признаки банды.

Не совсем четким является выражение "представляет собой вооруженную банду". Во-первых, банда всегда должна иметь признак вооруженности, во-вторых, исходя из этой фразы можно сделать вывод, что при наличии признака вооруженности организована группа, о которой идет речь в части 2 пункта 26 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 12 от 25 декабря 1992 года "О судебной практике по делам о корыстных преступлениях против частной собственности", автоматически превращается в банду. Однако это не совсем правильно; следует помнить, что обязательным признаком банды также цель - совершение нападения.

Если в ходе следствия будет установлено, что организованная, устойчивая вооруженная группа, которая организовалась для совершения нападений, в процессе преступной деятельности также занималась вымогательством, то эти действия (вымогательством) можно квалифицировать как бандитизм без дополнительной ссылки на часть 4 статьи 189 Уголовного кодекса Украины только в одном случае: когда предъявление требования о передаче имущества или права на него совершается в процессе нападения или непосредственно после него; в этом случае нападение используется бандой как средство, с помощью которого преступники создают в сознании пострадавших уверенность о необходимости выполнения требования как необходимого условия обеспечения собственной безопасности в будущем.

В указанном случае действия виновных следует квалифицировать по статье 257 Уголовного кодекса Украины без дополнительной квалификации по части 4 статьи 189 Уголовного кодекса Украины. Во всех остальных случаях действия банды, совершает вымогательство, следует квалифицировать по совокупности статьи 257 и части 4 статьи 189 Уголовного кодекса Украины; говорится о реальной совокупность.

Это же правило следует применять и в отношении других преступлений, которые совершаются в процессе бандитских нападений, за исключением случаев, когда санкция статьи, предусматривающей ответственность за преступление, совершенное в процессе нападения, являются более строгими, чем санкция статьи 257 Уголовного кодекса Украины.

Например, умышленное убийство. Этот состав не поглощается бандитизмом (п.7 постановления №9 ПВСУ от 07.07.95), поэтому ответственность за совершение умышленного убийства при бандитском нападении назначается по совокупности ст 257 и 115 УК. Если член банды в любой форме участвовал в убийстве (применял физическое насилие к потерпевшему, заманивал жертву, обеспечивал непосредственных убийц транспортом и т.д.), то содеянное всеми соучастниками убийства следует квалифицировать по ст. 257 и ст. 115 УК, поскольку банда - это организованная группа с предварительным сговором, в которой разделение ролей между участниками не должен влиять на вид соучастия в убийстве. Все должны рассматриваться как соисполнители, т.е. убийство при этих условиях всегда происходит по предварительному сговору группой лиц³⁴.

Считается, что такая же квалификация должна быть и в случаях, когда член банды оказывает заказное бандой убийство. Хотя сама банда нападения и не делала, а использовала наемного убийцу, следует считать, что он участвовал в совершенных бандой нападениях, что она подготовила и обеспечила нападение, а потому его действия образуют состав преступления, предусмотренного ст. 257 УК³⁵.

Участие в банде является длящимся преступлением, поэтому совершение другого преступления, даже менее тяжкого, чем бандитизм, не может квалифицироваться по статье 257 Уголовного кодекса Украины без ссылки на соответствующую статью Уголовного кодекса Украины³⁶.

Необходимость раздельного назначения наказания за преступления, входящие в совокупность, выходит из требования справедливости и тех задач, которые могут возникнуть в процессе исполнения приговора. Каждое преступление является настолько опасным, что наказание за один из них не исключает необходимости наказания за другой. Поэтому закон обязывает суд прежде всего отдать должное виновным за каждое преступление³⁷.

Момент окончания преступления. Организованная, стойкая, вооруженная преступная организация, которая организовалась для совершения вымогательства, приобретает все признаки банды при достижении согласия в совершении третьего нападения после повторно совершенного нападения.

В постановлении Пленума Верховного Суда Украины № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме" в пункте 3 указано, что под организацией банды следует понимать совокупность действий по объединению лиц для совершения нападений на граждан или на предприятия, учреждения , организации. Эти действия могут заключаться в разработке планов преступной деятельности или совершение конкретного преступления, общих правил поведения, распределения ролей, в поиске возможностей для прикрытия деятельности как своими силами, так и при помощи сторонних лиц, в финансовом обеспечении преступной деятельности и т.д.³⁸.

Вооруженность. Обязательным признаком банды является наличие хотя бы у одного из ее участников любого огнестрельного или холодного оружия, при условии, что другие члены группы знают о ней и понимают, что она может быть применена во время нападений³⁹.

При определении понятия оружия следует руководствоваться разъяснениями, которые содержатся в пунктах 4 и 5 постановления Пленума Верховного Суда Украины № б от 8 июля 1994 года "О судебной практике по делам о хищении, изготовлении, хранении и других незаконных деяниях с оружием, боевыми припасами или взрывчатыми веществами "⁴⁰. В указанном постановлении указано, что под огнестрельным оружием относительно преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 262 - 264 Уголовного кодекса Украины (это же положение распространяется на понятие оружия по бандитизма), понимаются все разновидности боевой, спортивной, нарезного охотничьего оружия, а в отношении бандитизма также и гладкоствольное охотничье оружие, для производства выстрела из которой используется сила давления газов, образующихся при сгорании взрывчатого вещества (пороха или других специальных горючих смесей). К холодному оружию относятся орудия и приспособления, которые соответствуют стандартным образцам или исторически выработанным типам оружия, или другие предметы, имеющие колючие, колюще-режущее, рубящие, раздробляющие и ударные эффекты (штык, стилет, нож, кинжал, нунчаку, кастет и т.д.) и предназначены для поражения живой цели "⁴¹.

Следует помнить, что признак вооруженности означает не только вооруженность группы огнестрельным или холодным оружием. Понятие оружия в отношении бандитизма означает предметы, предназначенные исключительно для поражения живых целей, не имея другого - хозяйственного - назначения ⁴². То есть это не только оружие в буквальном его значении, но и взрывные устройства, изготовление, ношение, хранение или сбыт которых запрещен. Под взрывными устройствами следует понимать предметы, специально изготовленные для совершения взрывов с целью поражения живых целей, а также включают в себя пыль, динамит, тротил, нитроглицерин и другие химические вещества, их соединения или смеси, способные взорваться без доступа кислорода.

Пневматическое оружие, сигнальные, стартовые, строительные, газовые пистолеты, ракетницы, а также взрывные пакеты и другие имитационно-пиротехнические и осветительные средства, которые не содержат в себе взрывчатых веществ и смесей⁴³, и другие предметы, которые используются группой как оружие ( топоры, ломы, перочинные, столовые или кухонные ножи и другие предметы), а также макеты оружия, которые не являются оружием в ее специальном значении, не могут признаваться предметами, применение которых во время нападения указывает на признак вооруженности банды. В таких случаях участники группы не могут быть привлечены к ответственности за бандитизм.

В случае возникновения сомнения относительно принадлежности того или иного предмета к оружию следует назначать соответствующую судебную экспертизу.

При нападении не обязательно использование оружия, важно, что оружие было в распоряжении банды и могло быть применено.

Если оружие не было изъято, а виновные или отрицают сам факт наличия у них оружия или заявляют, что оно было недостойным (поломаным или имитированным), то для доказательства вооруженности банды приоритетными становятся имеющиеся материальные следы применения оружия как при нападениях, так и за неуголового использования (испытания, например)⁴⁴.

Статья 257 предусматривает три самостоятельные виды бандитизма: организация вооруженной банды с целью нападения на государственные, общественные, частные предприятия, учреждения, организации либо на отдельных граждан; участие в таких бандах, участие в совершаемых бандой нападениях, - и любой из этих действий устанавливает уголовную ответственность.

В теории уголовного права существует мнение, что слова закона "организация вооруженной банды" подразумевают не только, результат организационной деятельности, но и сам процесс создания таких банд⁴⁵. Иную позицию занимает Пленум Верховного Суда Украины, который указывает, что организация вооруженной банды является оконченным преступлением с момента его создания, независимо от того, совершили члены банды хотя бы одно нападение⁴⁶; отсюда организационная деятельность относительно создание банды может рассматриваться только как покушение на бандитизм.

Банду следует считать организованной с момента достижения договоренности между ее членами о совместном совершении ряда нападений на государственные или частные учреждения, предприятия или на отдельных лиц⁴⁷, или с момента достижения договоренности о совершении третьего нападения после повторно совершенного нападения. С наступлением указанных моментов, даже если банда не сделала ни одного из нападений, или запланированного третьего нападения, ее члены подлежат ответственности по статье 257 Уголовного кодекса Украины по признаку "участие в банде".

В тех случаях, когда направлены на создание банды действия были вовремя пресечены правоохранительными органами, или она не была создана из других независимых от воли организаторов причин, содеянное следует квалифицировать как покушение на организацию банды⁴⁸.

Под организацией банды понимается преступная деятельность одного или нескольких лиц (вожаков), направленная на подискивание и вовлечение в банду соучастников, распределение их ролей; приобретение для нее оружия; разработки планов преступной деятельности банды и совершение отдельных нападений; установление порядка распределения полученных преступным путем ценностей и имущества; выработка правил конспирации, внутренней дисциплины и форм легализации участников банды; обучение их приемам, которые облегчают совершение нападений; отработка моделей поведения и версий на случай задержания и дачи показаний следственным органам, а также разнообразные иные действия, направленные на создание устойчивой вооруженной группы лиц для будущих нападений. Причем организаторы банды могут не принимать непосредственного участия в совершаемых нападениях, но это не освобождает их от ответственности за бандитизм.

Можно выделить два пути создания банды: непосредственное создание банды и превращение группы в банду в ходе ее преступной деятельности.

Действия лиц, которые поставили перед собой задачу создания банды с целью нападения на граждан и организации, направлены также на:

- Определение будущих объектов нападения, возможности сопротивления и других особенностей;

- Определение круга лиц, способных по своим физическим и интеллектуальным качествам осуществлять нападения и другую деятельность в составе банды;

- Определение основ объединения таких лиц в устойчивую преступную группу (корысть, угрозы, использование каких-либо личных мотивов и др.);

- Выбор оружия и путей ее появления в банде (приобретение, хищение, изготовление и др.);

- Определение источников финансирования банды.

Практическое осуществление таких действий и будет представлять собой создание банды. Причем конкретные проявления характеризируются системной взаимосвязью, когда одним или несколькими действиями достигается большинство целей.

Преобразование группы (например, занимавшейся кражами, вымогательством и др.) в ходе преступной деятельности в банду означает ее качественное изменение, связанное с изменением приоритетов у лиц, ее возглавивших, или у лиц, составляющих ее большинство. Признаками, свидетельствующими о преобразовании преступной группы в банду, будут ее устойчивость и вооруженность⁴⁹.

Банда считается организованной уже с момента выражения отдельными лицами согласия вступить в нее и принять участие в ее деятельности⁵⁰. Если доказано, что преступная группа является бандой, то ответственность по ст. 257 УК наступает независимо от того, успели преступники реализовать свои преступные замыслы или нет, то есть были нападения совершены или только планировались. В тех случаях, когда действиям по организации банды было своевременно пресечены правоохранительными органами или она не была организована из других независимых от воли организаторов причин, содеянное следует квалифицировать как покушение на организацию банды.

Понятием бандитизма охватывается также участие в банде или в содеянном ею нападении.

Участие в вооруженной банде означает как минимум вступление в нее, а именно принятие членами банды согласия того, кто в нее вступает, на то, чтобы быть ее членом, то есть под участием в банде понимается не только непосредственное осуществление нападений, но и сам факт вступления в банду или любое другое участие в деятельности банды как ее члена (предоставление транспорта, помещений, финансирования банды, поставки оружия, поиск объектов для нападения и т.п.)⁵¹. Само по себе членство в банде является законченным бандитизмом, потому что сам факт вступления в банду означает предоставление банде возможности использовать ее члена согласно планам банды⁵².

Участие в нападениях, которые совершаются бандой, могут принимать не только члены банды, но и другие лица. От участия в банде в этом случае их деятельность отличается тем, что непосредственное участие в нападениях является отдельным изолированным эпизодом, а не составной частью преступной деятельности банды. Однако действия таких лиц следует квалифицировать по статье 257 Уголовного кодекса Украины только в том случае, когда они осознавали, что преступление совершает банда, и сами принимали в нем участие⁵³. Если же лицо не осознавало совершения преступления бандой, то и ответственность наступает за фактически совершенное преступление с учетом всех квалифицирующих признаков, как: совершение преступления организованной группой, нанесение телесных повреждений и др.

В теории уголовного права давно дискутируется вопрос о понятии "нападение". Чаще всего встречаются две концепции. Согласно первой, нападение отождествляется с насилием, оппоненты же считают, что нападение характеризуется признаками агрессивности, внезапности⁵⁴. Однако Пленум Верховного Суда Украины в постановлении № 9 от 7 июля 1995 года "О судебной практике по делам о бандитизме" указывает, что под нападением следует понимать действия, направленные на достижение преступного результата с помощью насилия над потерпевшим либо создания реальной угрозы его применения⁵⁵. То есть понятие нападения не тождественно понятию насилия, оно несколько шире и характеризуется такими важными признаками: прежде всего это действия, непосредственно направленные на немедленное достижение преступного результата, во-вторых, эти действия связаны с насилием над потерпевшим или с угрозой немедленного его применения (физическое и психическое насилие).

Под физическим насилием при нападении следует понимать посягательство на телесную неприкосновенность личности - причинение потерпевшему боли, нанесения ударов, побоев, телесных повреждений, ограничение свободы действий, а также убийство потерпевшего.

Психическое насилие охватывает действия, связанные с угрозами применения физического насилия. Угроза должна быть общественно опасной и противоправной, действительной (реально существующей, а не мнимой) и имеющейся (такой, которая может быть немедленно реализована).

Угроза при бандитизме имеет место тогда, когда виновное лицо, выражая ее в любой форме (словами, жестами, демонстрацией оружия и т.п.), желает, чтобы у пострадавшего сложилось впечатление, что если он будет противодействовать нападающему или не выполнит его требований (насилие применяется с целью недопущения противодействия и принуждения потерпевшего выполнять требования нападающего), эта угроза будет реализована, а у пострадавшего действительно такое впечатление сложилось. Это не касается случаев, когда виновное лицо угрожает применением предметов, заранее для нее не могут быть использованы для реализации угроз (испорчена оружие или его макет и т.д.), даже если пострадавший воспринимает эти предметы как таковые, которые представляют опасность для его жизни или здоровья.

Насилие при нападении может применяться как в отношении лиц, против которых непосредственно направлено преступление, так и в отношении других лиц, особенно против близких родственников.

Применения к потерпевшему без его согласия наркотических средств, ядовитых или сильнодействующих веществ (газов) также следует рассматривать как насилие.

Бандитские нападения чаще совершаются для завладения имуществом. Однако вполне возможны и известные судебной практике нападения, в сочетании с уничтожением или повреждением имущества, убийствами, причинение телесных повреждений, изнасилованиями, угоном транспортных средств, повреждением путей сообщения и транспорта и т.д.⁵⁶. Однако следует помнить, что совершение указанных действий охватывается понятием бандитизма лишь тогда, когда они совершались в процессе бандитского нападения или непосредственно после него. Во всех других случаях, когда соответствующие преступления совершаются без, относительно нападения, то есть самостоятельно (например, тайное похищение имущества, совершенное бандой), указанные действия следует квалифицировать по совокупности соответствующих статей Уголовного кодекса Украины.

Все участники банды являются соисполнителями бандитизма. Но возможна соучастие в бандитизме и в виде подстрекательства и пособничества. Пособник или подстрекатель, во-первых, не является членом банды, во-вторых, не принимает непосредственного участия в нападениях, но так или иначе способствует в каждом из рассмотренных выше проявлений бандитизма: предоставлением средств, устранением препятствий, советами, ранее даным обещанием скрыть преступников, следы преступления и т.п. (пособничество) или склоняет к организации банды, к участию в ней или к участию в совершаемых бандой нападениях (подстрекательство). В этих случаях ответственность должна наступать за как пособничество или подстрекательство при бандитизме.