Дополнительная литература

Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (гл. 54)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996. С. 550-560;

Авилов Г.Е. Коммерческая концессия//Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право/Под ред. В.В.Залесского. М., 1998. С. 567-586;

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е/Под ред. О.Н.Садикова. М., 1998. С. 616-629;

Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139-143.

──────────────────────────────

*(1) По традиции вслед за названными обязательствами рассматриваются отношения, возникающие в связи с организацией и проведением игр и пари, т.е. с заключением и исполнением алеаторных (рисковых) сделок, которые не всегда признаются законом (ст. 1062-1063 ГК) и тем самым не всегда порождают гражданско-правовые обязательства.

*(2) К семейно-правовым отношениям, в том числе алиментным или складывающимся на основе брачного договора, нормы обязательственного права могут применяться субсидиарно, если это не противоречит существу семейно-правового регулирования (ст. 4 СК). Что касается отношений, складывающихся на основе трудового договора, то их квалификация зависит от признания или отрицания частноправовой природы трудового права (см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 23-24).

*(3) Что касается искусственного конструирования так называемых хозяйственных (т.е. "частно-публичных") обязательств (см., например: Танчук И.А., Ефимочкин В.П., Абова Т.Е. Хозяйственные обязательства. М., 1970), то оно имеет те же пороки, что и составляющая их базу "хозяйственно-правовая концепция" в целом (подробнее об этом см. гл. 1 т. 1 настоящего учебника).

*(4) Интересные соображения в пользу признания обязательств с сугубо неимущественным содержанием высказывались И.А.Покровским (см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). М., 1998. С. 134143). В дальнейшем они были также поддержаны И.Б.Новицким и Л.А.Лунцем (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 57-59), но пока не стали общепризнанными и не получили законодательного закрепления.

*(5) В литературе выдвигалась идея об особом, самостоятельном характере организационных гражданско-правовых отношений, в том числе существующих "в форме соответствующих организационных обязательств" (Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения//СГиП. 1966. N 10. С. 50-57). Однако эта идея, во многом основанная на особенностях прежнего правопорядка, оформлявшего планово-регулируемую экономику, была подвергнута убедительной критике (подробнее об этом см.: Советское гражданское право. Ч. 1. Л., 1982. С. 11, 321) и не получила большого распространения.

*(6) Встречающееся в литературе утверждение о производности отношений оборота (обмена) от отношений собственности (присвоения) представляется небесспорным, ибо сами классические отношения "товарной" собственности появляются как следствие формирования отношений товарообмена (см. об этом гл. 15 т. 1 настоящего учебника).

*(7) Не случайно в литературе их иногда вообще относят к числу неимущественных, с чем, конечно, нельзя согласиться (подробнее о корпоративных правоотношениях см. гл. 5 и 7 т. 1 настоящего учебника).

*(8) Такое мнение высказано, например, Н.Д.Егоровым (см.: Гражданское право. Учебник/Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. Ч. 1. М., 1996. С. 418), основывающимся на мнении О.С.Иоффе о том, что "в реальной жизни не существует обязательств, обращенных лишь к пассивному поведению должника" (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 6-8). Представляется, что данная позиция основывается на особенностях весьма обедненного ранее отечественного оборота. Между тем еще в дореволюционной цивилистике приводились случаи "обязательств с отрицательным содержанием" (например, договор о воздержании от конкуренции - см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 266), которые известны развитым правопорядкам (см., например, § 241 Германского гражданского уложения).

*(9) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 66.

*(10) Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2 (по изданию 1902 г.). М., 1997. С. 106. Подробнее об истории развития обязательств см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 236-244.

*(11) См., например: Гражданское право. Ч. 1. Учебник/Под ред. Ю.К.Толстого, А.П.Сергеева. С. 419-420.

*(12) Как известно, в некоторых правопорядках на этой основе в рамках частного права обособляется особое торговое, или коммерческое, право, которое традиционно отсутствует в отечественной правовой системе (подробнее об этом см. гл. 1 т. 1 настоящего учебника).

*(13) При этом договорному требованию, как основанному на специальном, а не общем правомочии, отдается предпочтение (lex specialis derogat lex generalis) (подробнее о "конкуренции исков" см. также т. 1 настоящего учебника, с. 435 и 613).

*(14) Смешанные (комплексные) обязательства иногда становятся основой для постепенного формирования единых (сложных) обязательств. Так, обязательство по перевозке груза в дореволюционном русском праве рассматривалось как совокупность обязательств подряда, найма, хранения, поручения и личного найма, т.е. как смешанное (см., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 212). В современном же праве единая природа этого обязательства не вызывает сомнений.

*(15) Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 122.

*(16) См.: Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.

*(17) Так, по одному из уголовных дел за хищение государственного имущества были осуждены три лица. Одно из них, уплатившее большую сумму в возмещение ущерба, обратилось в суд с заявлением о прекращении взыскания с него, ссылаясь на то, что другой соучастник возместил гораздо меньшую сумму, а третий вообще отказался от возмещения. В удовлетворении требования было обоснованно отказано, ибо все соучастники остаются обязанными до полного возмещения ущерба, которой мог быть полностью взыскан и с одного заявителя. Но и в таком случае последний смог бы потребовать с других соучастников по 1/3 суммы долга, а при отказе одного из них - взыскать с другого еще лишь 1/6 общей суммы (БВС РСФСР. 1981. N 11. С. 6).

*(18) Подробнее о солидарной и долевой ответственности см. § 1 гл. 13 т. 1 настоящего учебника.

*(19) Подробнее о субсидиарной ответственности и ее разновидностях см. § 1 гл. 13 т. 1 настоящего учебника.

В современной литературе ответственность поручителя, в том числе и субсидиарная, прямо предусмотренная в этом качестве ст. 363 ГК, нередко рассматривается в качестве исполнения обязанности, возникшей для поручителя из заключенного им договора. При этом указывается, что при иной трактовке поручительства исключается возможность привлечения поручителя к ответственности перед кредитором за собственные упущения (например, за допущенную им самим просрочку) (cм.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 463-465). Вряд ли, однако, ответственность поручителя составляет исключение из числа других субсидиарных обязательств, тем более что и она возникает не только из договора, но и в случаях, предусмотренных законом (например, ч. 2 ст. 532 ГК), причем всегда лишь при наличии правонарушения (допущенного основным должником). Именно потому, что всякое субсидиарное обязательство является формой гражданско-правовой ответственности, любой субсидиарный должник, а не только поручитель отвечает перед кредитором и за собственные упущения. В противном случае субсидиарная ответственность как особая разновидность гражданско-правовой ответственности вообще исчезает.

*(20) О понятии третьего лица в гражданском праве подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 290291.

*(21) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 215.

*(22) Традиционно принято считать, что лишь с этого момента третье лицо приобретает право требования к должнику (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 313-314). Об иных взглядах по этому вопросу см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 294-296.

*(23) В качестве редкого исключения специальным законом иногда могут предусматриваться случаи, когда ответственность перед кредитором за нарушение обязательства несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем. Так, в соответствии с транспортным законодательством ответственность за нарушение обязательств из грузовых перевозок несет железная дорога назначения, а не отправления.

Но и в таких ситуациях первоначальный должник также не устраняется из обязательства, ибо не происходит перевода долга на третье лицо - исполнителя, а кредитор тем самым получает право по своему выбору требовать исполнения от одного из них (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 303-304).

*(24) См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 231. С этим, разумеется, ничего общего не имеют абсурдные попытки организовать по нормам гражданского права "оборот" публично-правовых обязанностей, например задолженностей по налоговым, таможенным и тому подобным платежам, в том числе путем выпуска органами самой публичной власти различных документов типа "казначейских налоговых освобождений", проведения "взаимозачетов" по недоимкам и т.п.

*(25) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 223-224. В германском праве цессия обычно признается абстрактной сделкой, в принципе не зависящей от основного обязательства (см., например: Jauernig O. u. a. Burgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. 6. Aufl. Munchen, 1991. S. 410-411).

М.И.Брагинский отрицает самостоятельность договора цессии, убедительно доказывая, что договор цедента с цессионарием является не особым гражданско-правовым договором, а договором купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т.д. (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 373-374).

*(26) Подробнее об этом см. § 3 гл. 9 т. 1 настоящего учебника.

*(27) Занимаемая современной судебно-арбитражной практикой иная позиция подвергается убедительной критике (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 476 (автор комментария - В.В.Витрянский)).

*(28) Такой переход права не следует смешивать с регрессным требованием, возникающим у третьего лица после исполнения им обязательства. В отличие от суброгации (и от цессии в целом) регресс является следствием прекращения обязательства (по причине его исполнения), а не замены участвовавшего в нем кредитора, в связи с чем к нему неприменимы правила о цессии (абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК).

*(29) О понятии и значении обычая см. § 1 гл. 4 т. 1 настоящего учебника. В развитом предпринимательском, в том числе в международном коммерческом, обороте важное значение неизменно придается соответствию исполнения договорных обязательств торговым обычаям и сложившейся практике взаимоотношений сторон ("заведенному порядку") (см.: Принципы международных коммерческих договоров/Пер. с англ. А.С.Комарова. М., 1996. С. 21-24).

*(30) В литературе высказано мнение, что исполнение обязательства представляет собой не сделку, а юридический поступок, поскольку здесь "юридический эффект наступает независимо от субъективного момента" (Советское гражданское право. Т. 1/Под ред. О.А.Красавчикова. М., 1985. С. 471; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 360-361). В основе такого подхода лежит смешение цели и мотивов сделки, поскольку поведение должника во исполнение обязательства всегда имеет целевую направленность независимо от мотивов, которыми он при этом руководствуется.

*(31) В международном коммерческом обороте этот принцип обычно именуется принципом обязательности договора ("pacta sunt servanda" - "договоры должны соблюдаться", хотя, как известно, в римском праве пакты в отличие от контрактов не были снабжены исковой защитой). См.: Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 10-11.

*(32) Как писал И.А.Покровский, "теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно: праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in naturа" (Покровский И.А. Указ. соч. С. 242).

*(33) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 18-21. Согласно ст. 5.3 названных Принципов "каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны" (там же. С. 117-118).

*(34) В международных коммерческих отношениях кредитор по общему правилу вправе отказаться от досрочного исполнения (см.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 136-138).

*(35) О сущности и правовых формах личного и реального кредита см.: Хвостов В.М. Система римского права. Учебник. М., 1996. С. 326-327.

*(36) О понятии и признаках мер оперативного воздействия см. с. 418-420 т. 1 настоящего учебника.

*(37) Предложения о включении мер оперативного воздействия в законодательный перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывались еще задолго до принятия нового ГК учениками профессора В.П.Грибанова - основоположника учения о мерах оперативного воздействия (см.: Ем В.С. Категория обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21).

*(38) О разграничении права удержания на общегражданское и предпринимательское или торговое (используемое в коммерческом обороте) см. § 8 настоящей главы.

*(39) Подробнее об этом см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 196.

*(40) См: Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 78-79.

*(41) Об экономической сущности и видах договоров peпo см.: Авалиади В. Операции peпo: международные стандарты и российские особенности//Рынок ценных бумаг. N 2. 1997. С. 14-18.

*(42) См., например: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 1998 г. N 6212/97//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 1.

*(43) О понятии и видах условных сделок см. с. 338-342 т. 1 настоящего учебника.

*(44) Главный вопрос при оценке правомерности подобных сделок состоит в том, можно ли рассматривать в качестве условия действие (бездействие) самих участников сделки. Как было показано на с. 338 т. 1 настоящего учебника, в российском законодательстве препятствий к этому нет. Более подробно о сделках с отлагательным условием как средстве обеспечения исполнения обязательств см.: Ем В.С., Синельников А.М. Ипотечное кредитование в России. Вып 1. М., 1995. С. 57-63.

*(45) См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. М., 1958. С. 171 (сноска 58).

*(46) См.: Германское право. Ч. 1. М., 1996. С. 76.

*(47) См.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.

*(48) См.: Вильям Р. Ансон. Основы договорного права. М., 1947. С. 321-325; Гражданское и торговое право капиталистических стран. Ч. 2/Под ред. Р.Л.Нарышкиной. М., 1984. С. 68-69.

*(49) О классификации неустоек по их соотношению с убытками см. с. 454-456 т. 1 настоящего учебника. Хотелось бы отметить, что четырехчленная классификация неустоек по признаку соотношения с убытками, приведенная в п. 1 ст. 394 ГК, первоначально была закреплена в ч. 2 и 3 ст. 36 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., когда законодатель просто воспроизвел классификацию, разработанную и обоснованную в работе профессора В.К.Райхера "Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР" (С. 160 и след.).

*(50) К.П.Победоносцев, касаясь этой проблемы, писал: "Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно, состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте" (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 288).

*(51) СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

*(52) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 166. В.К.Райхер доказывал, что всякая неустойка имеет штрафной характер (см.: Райхер В.К. Указ. соч. С. 174-185).

*(53) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.

*(54) Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты/Пер. и прим. И.С.Перетерского. М., 1984. С. 291. И.С.Розенталь, приводя высказывание Гая: "То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи", в комментарии к нему говорит: "Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" (см.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. М., 1994. С. 336).

*(55) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся и О.Н.Садикова. М., 1982. С. 256; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 486-487; Гонгало Б.М. Обеспечение исполнения обязательств. М., 1999. С. 128.

*(56) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 291.

*(57) По мнению Гонгало Б.М., "если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве" (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 128).

*(58) Данный пример приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 292; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А.Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.

*(59) См.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. С. 377.

*(60) "Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором", - писал К.П.Победоносцев (Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. СПб., 1890. С. 296-297).

*(61) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся и О.Н.Садикова. С. 250 (автор комментария - Маковский А.Л.).

*(62) См.: Новицкий И.Б. Гражданский кодекс: практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. 236-250 и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.

*(63) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся и О.Н.Садикова. С. 250 (автор комментария - А.Л.Маковский).

*(64) В связи с этим профессор И.Б.Новицкий писал: "Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой - обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)" (Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 256).

*(65) См.: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 89-90.

*(66) См.: п. 30-33, 45-47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341//Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; ст. 881, 884, 885 ГК.

*(67) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению Д.И.Мейера и определение поручительства, содержащееся в ст. 2448 проекта Гражданского Уложения, где писалось: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит" (подробнее об этом см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 452-453). Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев А.М. Русское гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего Сената и проекта Гражданского Уложения. СПб., 1913. С. 348).

*(68) См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А.Малицкого. С. 378 (автор комментария - А.В.Ходжаш).

*(69) Понятие, содержание интерцессии, обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе А.Нолькена "Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам" (СПб., 1881. С. 61-80).

*(70) Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают субсидиарную ответственность поручителя. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник/Под ред. Е.А.Васильева. М., 1992. С. 307.

*(71) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(72) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28, п. 12//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(73) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. N 28, п. 10.

*(74) ВВС РФ. 1992. N 10. Ст. 357.

*(75) Подробнее об этом см.: Годеме Е. Указ. соч. С. 471-473.

*(76) Объясняя причины применения законодателем подобной конструкции, Р.Саватье писал: "Для того чтобы поощрять платеж, закон предоставляет или разрешает предоставлять лицу, уплатив ему долг, все права, которыми обладал кредитор по обязательству" (Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 382).

*(77) Следует отметить, что, несмотря на изложенную позицию законодателя, в современной литературе имеют место теоретические конструкции, относящие обязательство между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным. См., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 60-65.

*(78) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1993 г. N 28, п. 10.

*(79) Вследствие этого исключается сама возможность перехода к поручителю от кредитора права требования к должнику, не обеспеченного сроком исковой давности, которую допускают некоторые авторы. См., например: Белов В.А. Указ. соч. С. 61.

*(80) Публикация МТП N 458/Пер. Н.Ю.Ерпылевой//Законодательство и экономика. 1994. N 5-6.

*(81) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий/Отв. ред. Т.Е.Абова, А.Ю.Кабалкин, В.П.Мозолин. М., 1996. С. 570, 573-574.

*(82) См.: Гражданское право. Учебник/Под ред. Ю.К.Толстого и А.П.Сергеева. Ч. 1. С. 531.

*(83) Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством//Закон. 1995. N 5. С. 25.

*(84) Критический анализ изложенных мнений дан В.В.Витрянским (см.: Витрянский В.В. Банковская гарантия//Хозяйство и право. 1998. N 10. С. 3-4).

*(85) Необходимо отметить, что в литературе имеет место иное мнение, согласно которому банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициаром (подробнее об этом см.: Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право. М., 1998. С. 90).

*(86) См.: п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(87) Позицию, аналогичную изложенной, занимает и судебная практика. См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 81-83.

*(88) Подробнее о существенных признаках приведенных видов гарантий см.: Ерпылева Н.Ю. Указ. соч. С. 91-92.

*(89) См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3; с. 392-393 т. 1 настоящего учебника.

*(90) Cм.: Римское частное право/Под. ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского.С. 339 (автор главы - И.С.Розенталь). Иная трактовка - см.: Покровский И.А. История римского права//СПб., 1998. С. 331; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 213.

*(91) Cм.: Римское частное право/Под. ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. С. 340 (автор главы - И.С.Розенталь).

*(92) Брокгауз Ф.А., Ефрон И.А. Энциклопедический словарь. Т. XIII (ст. "Ипотечная система"), XXX (ст. "Солон"). СПб., 1894, 1900.

*(93) История развития института залога в российском гражданском праве наиболее полно представлена в работах Л.А.Кассо и А.С.Звоницкого (см.: Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве (по изданию 1898 г.). М., 1999 (гл. 5-8); Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 244).

*(94) ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

*(95) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч.ч. 1. (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). М., 1997. С. 198.

*(96) См.: Гуляев А.М. Русское гражданское право. Киев, 1907. С. 175.

*(97) В литературе по залоговому праву обеспечиваемое (основное) обязательство зачастую именуют личным обязательством.

*(98) См.: Германское право. Ч. I. Германское уложение/Под ред. В.В.Залесского. М., 1996. С. 261-262.

*(99) О сущности правовой конструкции Grundschuld см.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 163-175; Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 218-219.

*(100) См.: ст. 4 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. (Далее - Закон об ипотеке.)

*(101) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. С. 606; Крючковский В.Я. Залог имущества. Общедоступное изложение основных начал действующего права. СПб., 1914. С. 3, и др.

*(102) См.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. С. 580.

*(103) Там же. С. 608.

*(104) ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

*(105) Следует заметить, что до этого российское законодательство давало иное определение твердого залога. Так, в соответствии с п. 2 ст. 49 Закона о залоге по соглашению залогодержателя с залогодателем "предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог)". Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.

*(106) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.

*(107) В действующем законодательстве, и частности в п. 1 ст. 298 ГК, содержатся предписания, которые породили дискуссию о том, могут ли выступать в роли залогодателей учреждения, занимающиеся в установленном законом порядке коммерческой деятельностью. Подробнее об этом см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 79-82.

*(108) См.: ст. 147 КТМ РФ и п. 64 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221).

*(109) См.: Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 34.

*(110) См.: Маковская А.А. Указ. соч. С. 26-27.

*(111) См., например: ст. 33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. (в ред. от 31 июля 1998 г.) "О банках и банковской деятельности"//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(112) См. с. 314 т. 1 настоящего учебника.

*(113) См.: Брагинский М.И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК)//Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 55.

*(114) См.: Струкгов В.О закладе долговых требований (De pignore nominum). СПб., 1890. С. 90.

*(115) Судебная практика в вопросе толкования нормы п. 6 ст. 340 ГК заняла далеко не бесспорную позицию. Так, по конкретному делу было указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (см.: п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3). Подобное утверждение оставляет открытым вопрос о том, как вообще можно говорить о возникновении права залога с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества, если залогодателем может быть по закону лишь субъект, обладающий на момент заключения договора залога на соответствующем титуле имуществом, передаваемым в залог.

*(116) То, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства. Вопрос о том, могут или не могут деньги быть предметом залога, весьма дискуссионен (подробнее об этом см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 82-84).

*(117) См.: ст. 12 Лесного кодекса РФ от 19 января 1997 г.//СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610.

*(118) См.: п. 4 Указа Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1322 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"//ВВС РФ. 1992. N 47. Ст. 2722.

*(119) См.: п. 5 ст. 21 Федерального закона "О свободе совести и религиозных объединениях"//СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(120) См.: Приложение N 1 к ГПК РСФСР 1964 г.

*(121) См., например: постановление Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756 "Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации" (с изм. и доп. от 1 декабря 1998 г.)//СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291.

*(122) Такой же позиции придерживается и судебная практика (см.: п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9; БВС РФ. 1996. N 9).

*(123) См.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года"//СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266.

*(124) См.: п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9; БВС РФ. 1996. N 9.

*(125) Здесь идет речь о документах, о которых говорится при анализе договора продажи недвижимости на с. 257 настоящего учебника.

*(126) См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 215. Принцип специальности залога имеет свои особенности при ипотеке (залоге недвижимости) (подробнее об этом см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200-201; Ем В.С., Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства//Законодательство. 1999. N 3. С. 8-17).

*(127) В предпринимательском обороте оценка предмета залога осуществляется, как правило, на основе заключения профессиональных оценщиков (см.: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813).

*(128) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(129) Здесь мы сталкиваемся еще с одним пониманием ипотеки. В дореволюционной России под ипотечной системой понималась вся система регистрации прав на недвижимое имущество в поземельных книгах. Обозначение системы регистрации различных прав на недвижимое имущество через слово "ипотечная" объяснимо тем, что регистрация прав изначально родилась как регистрация права залога на недвижимость в поземельные книги.

*(130) Подробнее о принципах ипотечной системы см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200-201.

*(131) См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

*(132) Подробнее об этом см.: Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. С. 607.

*(133) О существе залоговых свидетельств, об основаниях и порядке их выдачи см.: Дрожжин П.Т. Залоговые свидетельства и порядок их получения. Пг., 1915.

*(134) Современной закладной посвящены ст. 13-18 Закона об ипотеке.

*(135) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 260-261.

*(136) См.: Бобриков А.И. По вопросу о передаче закладных крепостей//Журнал Министерства юстиции. 1898. Июнь. С. 81113.

*(137) См.: Кассо Л.А. Указ. соч. С. 265.

*(138) Подробнее о различии между современной закладной и дореволюционной закладной крепостью (закладной), о сущности закладных листов см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/Под ред. Ема В.С. М., 1999. С. 79-82. В этой же книге на с. 187-197 приведены образцы закладных листов и закладных крепостей, залоговых свидетельств.

*(139) См.: ст. 106 Федерального закона от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(140) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(141) Подробнее об этом см.: Ем В.С., Рогова Е.С. Указ. соч. С. 8-17.

*(142) Вопрос о том, носит право залога обязательственный или вещный характер, давно относится к числу дискуссионных. См.: Анненков К.С. Система русского гражданского права. СПб., 1901. С. 390-410; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 396-404; Звоницкий А.С. Указ. соч. С. 173-249; Кассо Л.А. Указ. соч. С. 168-175; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 326-340.

*(143) См.: Римское частное право/Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. С. 344.

*(144) В п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке после слов о договоре купли-продажи следует: "...а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии". Данное положение Закона представляет собой досадное недоразумение. Комиссионная продажа недвижимости невозможна в силу того, что переход права собственности на недвижимые объекты подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Поэтому комиссионер не может от своего имени купить чужую недвижимость для третьего лица. Это он может сделать только в качестве поверенного.

*(145) См.: п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(146) См.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты/Пер. и прим. И.С.Перетерского. С. 332.

*(147) Сам термин "залог товаров в обороте" был заимствован из страхового права. Предметом договора страхования мог быть товар, страхуемый как "капитал в обороте", т.е. как совокупность товаров изменяющегося состава. Индивидуализация предмета страхования достигалась путем определения помещения, где хранится товар, и запретом смешивать его с другими, незастрахованными товарами.

*(148) См.: Дмитриев-Мамонов В.А., Евзин З.П. Теория и практика коммерческого банка. Пг., 1916. С. 307.

*(149) СУ. 1928. N 4. Ст. 33.

*(150) См.: Венедиктов А.В. Залог товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР//Известия экономического факультета ЛПИ им. М.И.Калинина. 1928. Вып. 1 (XXV).

*(151) См.: Агарков М.М. Основы банковского права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 109.

*(152) См.: Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 984//СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3985. Данное постановление применяется в части, не противоречащей Федеральному закону от 25 сентября 1998 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности"//СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857.

*(153) Подробнее об особенностях залога вещей в ломбарде см.: Брагинский М.И. Деятельность ломбардов по Гражданскому кодексу//Право и экономика. 1998. N 1. С. 126-129.

*(154) См.: Катков М.М. Понятие права удержания в римском праве. Киев, 1910; Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве (исследование Каткова). Киев, 1910.

*(155) Исторический и сравнительно-правовой анализ применения института права удержания содержится в монографии С.В.Сарбаша (см.: Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998).

*(156) Подробнее об этом см. с. 418-420 т. 1 настоящего учебника. Против квалификации права удержания в качестве меры оперативного воздействия высказывается С.В. Сарбаш (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 192-195), утверждающий, что до появления нового ГК вполне оправданно было относить удержание к мерам оперативного воздействия, ибо другого места в законодательстве на тот период праву удержания не нашлось (см.: там же. С. 194). В связи с этим следует отметить, что понятие меры оперативного воздействия - это категория научная, неизвестная до сих пор законодательству.

*(157) Подробнее об этом см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 151-152.

*(158) Б.М.Гонгало полагает, что о возникновении права собственности кредитора на удерживаемую вещь можно говорить, только применяя по аналогии нормы о приобретательной давности (см.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 40).

*(159) См., например: § 369 Германского Торгового уложения//Германское право. Ч. 2. Гражданское Торговое уложение и другие законы. М., 1996. С. 134.

*(160) См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Новая кодификация/Отв. ред. Ф.Й.М.Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 267. Указанная норма породила немало проблем в гражданском праве Голландии, и сейчас ведутся дискуссии о введении регистрации этого права арендатора (см.: Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 157).

*(161) См.: п. 1 ст. 2 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//CЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(162) См.: ст. 1 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(163) Регистрация права удержания вполне соответствует правилам п. 43-61 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных 18 февраля 1998 г. Правительством РФ//СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

*(164) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 449.

*(165) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 218.

*(166) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(167) Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г.//РГ. 1999. 1-5 мая.

*(168) Лишь при уступке требования должник может зачесть против нового кредитора свое требование к прежнему кредитору, т.е. применить зачет к лицу, не участвовавшему в первоначальном обязательстве, но только если срок такого требования наступил до получения должником уведомления о состоявшейся уступке либо вообще не был указан или был определен моментом востребования (ст. 412 ГК).

*(169) Нетрудно видеть, что гражданско-правовой институт зачета не имеет ничего общего с периодически проводимыми у нас по решению федерального правительства или иных органов публичной власти, т.е. в сугубо административном порядке, "взаимозачетами", в том числе по налоговым (публично-правовым) требованиям.

*(170) В современной литературе представлены доводы в пользу признания соглашения об отступном консенсуальной сделкой, прекращающей обязательство фактом своего заключения и одновременно порождающей новое обязательство - по предоставлению отступного, в том числе в виде результата работ, услуги и т.п. (см.: Шилохвост О.Ю. Отступное - способ прекращения обязательства//Российская юстиция. 1998. N 11. С. 7-9). Но при таком подходе отступное утрачивает принципиальные отличия от другого способа прекращения обязательств - новации.

*(171) Иногда прощение долга рассматривается и в качестве совершаемой кредитором односторонней сделки. Отсутствие по этому поводу единства взглядов (ср., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. М., 1995. С. 404 (автор комментария - О.Н.Садиков) и Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1996. С. 666 (автор комментария - М.И.Брагинский)) имеет давнюю историю, до конца не решенную и современным законодательством (см. об этом: Шилохвост О.Ю. О прекращении обязательств прощением долга//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А.Хохлова/Отв. ред. А.Л.Маковский. М., 1998).

*(172) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 302.

*(173) См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 348; Принципы международных коммерческих договоров. С. 198.

*(174) Понятие договора используется и за рамками гражданского права. К договорам в сфере семейного права (например, к брачному контракту) и природоресурсного права (об использовании различных природных объектов) обычно применяются нормы гражданского (договорного) права, ибо сами эти договоры по сути остаются гражданско-правовыми (частноправовыми). Трудовые договоры и "контракты" имеют частноправовую основу, которая, видимо, будет укрепляться по мере усиления частноправовой природы трудового права. Публично-правовые договоры (например, международноправовые) имеют свою, особую природу, обусловленную спецификой публично-правового регулирования.

*(175) Диспозитивные нормы закона, превалирующие в договорно-правовом регулировании, в большинстве случаев, по сути, представляют собой некоторую "подсказку" участникам имущественных отношений со стороны законодателя, обычно не требующуюся в развитом обороте, но намеренно сохраненную в отечественном правопорядке (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 335).

*(176) Так, согласно ст. 6 Федерального закона "О естественных монополиях" (СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426) органы регулирования естественных монополий вправе определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, а также устанавливать цены (тарифы) или их предельный уровень на продукцию таких монополий, т.е. определять контрагентов и некоторые существенные условия соответствующих договоров.

*(177) См.: Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ВВС РФ. 1991. N 16. Ст. 499; 1992. N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; 1998. N 19. Ст. 2066).

*(178) См.: Закон РФ "О защите прав потребителей" (ВВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766; 1993. N 29. Ст. 1111; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140).

*(179) Подробнее об истории таких ограничений см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. С. 251-275.

*(180) Подробнее о видах сделок см. § 2 гл. 10 т. 1 настоящего учебника.

*(181) Что также свидетельствует об искусственности попыток обособления "предпринимательского права" даже в сфере договорных отношений.

*(182) См.: Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А.Хохлова/Отв. ред. А.Л.Маковский. М., 1998. С. 117-121.

*(183) См.: п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 18.

*(184) Действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз. 2 п. 1 ст. 432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы "необходимыми" законом или иными правовыми актами. В действительности имелись в виду условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от признания их таковыми по закону (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 347).

*(185) См., например: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 148.

*(186) Данный подход основан на правилах, принятых в современном международном коммерческом обороте, где названные условия также не считаются существенными (см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 94-96, 146-147).

*(187) К этим случаям относится и правило п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, имеющее в виду также ситуации, когда одна из сторон настаивала на согласовании условия о цене или на включении такого условия в договор.

*(188) Иногда предусмотренные такими нормами условия (не согласованные сторонами) также называют существенными (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 560-563 (автор комментария - В.В.Витрянский)).

*(189) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 115-116.

*(190) Подробнее о различных взглядах по этому поводу см.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 245-249; Сарбаш С.В. Некоторые тенденции развития института толкования в гражданском праве//ГиП. 1997. N 2, а также § 2 гл. 10 т. 1 настоящего учебника.

*(191) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 216-217. Из этого же правила "contra proferentum" ("против предложенного") исходят и Принципы международных коммерческих договоров, закрепившие в ст. 4.6 положение о том, что "если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны". В целом же они, как и ст. 8 Венской конвенции, исходят из необходимости толковать содержание договора "в соответствии с общим намерением сторон", а при невозможности его выявления - "в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах", т.е. из неких усредненных, стандартных представлений, что является компромиссным вариантом, отвечающим особенностям этой сферы оборота (см.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 102-103).

*(192) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 193.

*(193) См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 1. Учебник/Отв. ред. Е.А.Суханов. 1998. С. 344-356.

*(194) См., например: Хохлов С.А. Правовое обеспечение выбора предприятиями надлежащей формы хозяйственных договоров//Правовые средства реализации самостоятельности и инициативы производственных объединений и предприятий. Свердловск, 1986. С. 47-55.

*(195) См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е издание, переработанное и дополненное. М., 1984. С. 264-265; Халфина Р.О. Цивилизованный рынок: правила игры. М., 1993. С. 86-87.

*(196) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 41.

*(197) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(198) См.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского.

*(199) См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). С. 225-227; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 316-317.

*(200) Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения/Под ред. И.М.Тютрюмова. СПб., 1910. С. 303-304.

*(201) Термин "купля-продажа" был признан неудачным, как буквальный перевод латинского emptio-venditio, не соответствующий духу русского языка.

*(202) См. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения/Под ред. И.М.Тютрюмова. С. 303.

*(203) Иоффе О.С. Указ. соч. С. 206.

*(204) ВВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(205) В юридической литературе предпринимались попытки выделить такие критерии. Например, по мнению Н.И.Клейн, "в ГК используются либо два, либо три признака: сторона договора, цель покупки, а в ряде договоров и объект покупки:" (Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н.Садиков. М., 1997. С. 910).

*(206) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н.Садиков. С. 11-12.

*(207) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н.Садиков. С. 8-9.

*(208) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н.Садиков. С. 11.

*(209) См., например: Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 9; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. О.Н.Садиков. С. 12-13.

*(210) См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 211.

*(211) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 224.

*(212) Как отмечал Г.Ф.Шершеневич, "на продавце лежит ответственность за право на вещь, им отчуждаемую. Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при условии, если такое право принадлежит самому продавцу" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 322). В дореволюционном российском гражданском праве соответствующие обязанности продавца по передаче покупателю товара свободным от прав третьих лиц носили название "обязательства по очистке", которые рассматривались в качестве требования закона и не относились к предмету соглашения сторон. Судебная практика основывалась на том, что "если в купчей продавец положительно не устранил себя от ответственности за все могущие возникнуть от продажи последствия, то одно умолчание об очистке не освобождает продавца от этой ответственности перед покупщиком в силу обязательства, возникающего независимо от соглашения сторон..." (Гражданское Уложение. Проект. Т. 2. 1910. С. 324).

*(213) В юридической литературе обязанности продавца по защите покупателя от возможного изъятия (отчуждения) у него вещи получили название "защита от эвикции" (evicitio - отчуждение) (см., например: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 217-218).

*(214) См.: Закон РФ от 10 июня 1993 г. "О стандартизации"//ВВС РФ. 1993. N 25. Ст. 917.

*(215) Критические замечания в адрес положений ГК, допускающих продажу товара без тары и упаковки (п. 1 ст. 481 ГК), не учитывают, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, а не только потребительские товары, продаваемые в магазинах. См., например: Гражданское право. Учебник./Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. 2. С. 33.

*(216) В юридической литературе высказано мнение, что "всякое нарушение условия об упаковке (таре) не относится к существенным по смыслу ст. 475 ГК" (см.: Гражданское право. Учебник./Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. 2. С. 34). Отсюда следует, что покупатель не вправе требовать замены поврежденного пакета молока, откуда вытекло все содержимое.

*(217) Закон РФ от 7 февраля 1992 г. (в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г.) "О защите трав потребителей"//ВВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766; 1993. N 29. Ст. 1111; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(218) В редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 25 апреля 1995 г. N 6, от 25 октября 1996 г. N 10 и от 17 января 1997 г. N 2//БВС РФ. 1994. N 11; 1995. N 7; 1997. N 1, 3.

*(219) См.: Разъяснения "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" (в редакции от 9 января 1996 г.), утверждены приказом Государственного антимонопольного комитета РФ от 20 мая 1998 г. N 160//БНА. 1999. N 2 (далее - Разъяснения). Право федерального антимонопольного органа (в настоящее время - Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства) давать разъяснения по вопросам защиты прав потребителей установлено п. 2 ст. 40 Закона о защите прав потребителей.

*(220) Именно такой подход закреплен в разд. I Разъяснений.

*(221) См.: Комментарий к Закону Российской Федерации "О защите прав потребителей". М., 1993. С. 5; Левшина Т.Л. Основы законодательства о защите прав потребителей. М., 1994. С. 15.

*(222) См.: Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 9 апреля 1985 г. N 39/248//Коммерческий вестник. 1989. N 7, 8. С. 1-13.

*(223) Учитывая это, предоставление данной информации на иностранном языке без сообщения перевода в объеме, указанном в п. 3 ст. 10 Закона о защите прав потребителей, следует расценивать как непредоставление необходимой информации с наступлением последствий, перечисленных в п. 1 ст. 12.

*(224) Согласно п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 вопрос о том, является ли товар дорогостоящим, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого дела.

*(225) См.: постановление Правительства РФ от 13 мая 1997 г. N 575 "Об утверждении перечня технически сложных товаров, в отношении которых требования потребителя об их замене подлежат удовлетворению в случае обнаружения в товарах существенных недостатков"//СЗ РФ. 1997. N 20. Ст. 2303.

*(226) См. также: Правила комиссионной торговли непродовольственными товарами, утвержденные постановлением Правительства РФ от 6 июня 1998 г. N 569//СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733.

*(227) См.: п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7.

*(228) См.: п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7.

*(229) См.: постановление Правительства РФ от 16 июня 1997 г. N 720 "Об утверждении Перечня товаров длительного пользования, в том числе комплектующих изделий (деталей, узлов, агрегатов), которые по истечении определенного периода могут представлять опасность для жизни, здоровья потребителя, причинять вред его имуществу или окружающей среде и на которые изготовитель обязан устанавливать срок службы, и Перечня товаров, которые по истечении срока годности считаются непригодными для использования по назначению"//СЗ РФ. 1997. N 25. Ст. 2942.

*(230) В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 19 Закона о защите прав потребителей в отношении товаров, на которые гарантийные сроки или сроки годности не установлены, потребитель вправе предъявить указанные требования, если недостатки товаров обнаружены в течение шести месяцев со дня передачи их потребителю, а в отношении недвижимого имущества - в течение не более чем двух лет со дня передачи его потребителю, если более длительные сроки не установлены законом или договором. Следует иметь в виду, что 6-месячный срок противоречит общему правилу, изложенному в ст. 477 ГК, поэтому независимо от вида товара должен применяться двухгодичный срок, установленный ГК.

*(231) СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.

*(232) СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.

*(233) СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.

*(234) Следует иметь в виду, что в Разъяснениях содержатся достаточно подробные указания на правила применения последствий продажи товаров ненадлежащего качества, а также замены товара надлежащего качества, установленные ст. 18-25 Закона о защите прав потребителей (разд. IV-XIV Разъяснений).

*(235) Продажа гражданам товаров длительного пользования в кредит также регулируется Правилами продажи гражданам товаров длительного пользования в кредит, утвержденными постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 9 сентября 1993 г. N 895//САПП РФ. 1993. N 39. Ст. 3613. Однако следует иметь в виду, что положения указанных правил не соответствуют нормам ГК о продаже товаров в кредит и с рассрочкой платежа и поэтому не должны применяться.

*(236) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3657.

*(237) СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.

*(238) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(239) См.: ст. 3 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595.

*(240) В настоящее время на законодательном уровне решен лишь вопрос о регистрации сделок с морскими судами и прав на них. Этому посвящены ст. 33-51 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. (РГ. 1999. 1-5 мая). Регистрация воздушных судов, судов внутреннего плавания, космических объектов по причине отсутствия законодательных актов носит во многом учетно-технический характер и регламентируется ведомственными актами.

*(241) См.: п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 10.

*(242) В настоящее время - Российский фонд федерального имущества (постановление Правительства РФ от 15 ноября 1997 г. N 1438 "О специализированном учреждении по продаже федерального имущества"//СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5416).

*(243) См.: п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

*(244) См.: п. 3 ст. 4, ст. 9 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".

*(245) Термин "переход права собственности" часто употребляется и в юридической литературе. Так, Д.И.Мейер указывал: "Для отчуждения необходимо только, чтобы право, насколько оно переходит к новому субъекту, настолько (не менее) отошло от прежнего: это именно составляет существо отчуждения права" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч.) 1 (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). С. 240). В современной литературе корректность использования термина "переход права собственности" защищалась И.Л.Брауде (см.: Брауде И.Л. Переход права собственности на строение//СГиП. 1946. N 7. С. 61-62). Однако представляется более точным утверждение профессора В.П.Грибанова о том, что "переход имущества от продавца к покупателю по договору купли-продажи не сопровождается также и одновременно "переходом права собственности". В данном случае имеет место одновременное прекращение права собственности продавца и возникновение права собственности покупателя на проданное имущество" (Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М., 1956. С. 31).

*(246) Профессор Л.А.Кассо более радикально оценивал подобные ситуации. Он писал, что "отчуждатель какой-либо недвижимости в момент окончательного заключения сделки, как купли-продажи или дарения, отказывается от владения, которое он безмолвно переносит на приобретателя, и с этого момента он уже не в праве считать себя по отношению к сему последнему самостоятельным владельцем. Если он иногда и сохраняет еще некоторое время держание, то он уже владеет от имени приобретателя, и если между ними на этой почве возникнет столкновение, то владельческую защиту следует предоставить не отчуждателю, а приобретателю: одна только перемена волевого момента означает прекращение самого владения" (Кассо Л.А. Русское поземельное право. М., 1906. С. 57-58).

*(247) Оценку иных подходов к означенной проблеме см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 182-186; Амфитеатров Г.Н. Права на жилые строения и пользование жилыми помещениями. М., 1948. С. 23; Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям по советскому гражданскому праву. Изд. 2-е. М., 1954. С. 100.

*(248) См.: п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

*(249) Здесь мы сталкиваемся с совершенно иной ситуацией, чем та, которая имеет место при государственной регистрации сделок, считающихся заключенными с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Относительно последних Л.А.Кассо говорит: "Та из сторон, которая обещает представить договор на утверждение сего последнего (имеется в виду старший нотариус. - В.Е.), не заключает договор о договоре, а просто берется совершить известное необходимое действие: обязательство заключается in faciendo, а не in contrahendo" (Кассо Л.А. Запродажа и задаток. М., 1904. С. 21).

*(250) См.: Приложение N 1 к Правилам ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденным постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219//СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

*(251) См.: ст. 17, 18 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним//СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(252) См., например: п. 8, 9 Положения о государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства РФ от 13 октября 1997 г. N 1301//СЗ РФ. 1997. N 42. Ст. 4787.

*(253) См.: Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям по советскому гражданскому праву. Изд. 2-е. С. 94; Козырь О.М. Недвижимость в новом Гражданском кодексе России. Гражданский кодекс: проблемы, теория, практика. М., 1998. С. 294.

*(254) В доктрине дореволюционного российского права безусловно неделимыми объектами недвижимости считались, например предприятия как имущественные комплексы. Но в оценке других объектов недвижимости существовали различные мнения. В частности, здания одними авторами признавались неделимыми вещами (см.: Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 1. Вотчинные права. СПб., 1892. С. 47-48), а другими - делимыми вещами (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 104). Не было единства взглядов по рассматриваемому вопросу в юридической литературе советского периода (см.: Брауде И.Л. Право на строения и сделки по строениям по советскому гражданскому праву. Изд. 2-е. С. 108-112).

*(255) Подробнее об этом см.: Харрисон Генри С. Оценка недвижимости. М., 1994. См. также: Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.

*(256) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право (курс лекций). Отдельные виды обязательств. Л., 1961. С. 15; Советское гражданское право Т. 2//Под ред. О.А.Красавчикова. М., 1985. С. 8.

*(257) См.: Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям по советскому гражданскому праву. Изд. 2-е. С. 14.

*(258) См.: п. 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

*(259) Подтверждение этому мы находим в ст. 86 Федерального закона от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ. N 12. 1998. Ст. 492. В ней сказано, что в целях удовлетворения требования кредиторов план внешнего управления может предусматривать продажу предприятия (бизнеса) должника.

*(260) Эннекерцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1, полутом 2. М., 1950. С. 67.

*(261) Эннекерцерус Л. Указ. соч. С. 67.

*(262) Подробнее об этом см.: Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо//Избранные труды. М., 1997. С. 32. Здесь следует отметить, что по смыслу ст. 132 ГК этот актив не входит в состав предприятия, но, думается, практика придет к признанию его как ценности, неразрывно связанной с предприятием, и на этой базе возникнет обычная норма делового оборота.

*(263) Необходимо вновь подчеркнуть, что под предприятием в данном случае понимается имущественный комплекс, а не организационно-правовая форма юридического лица (т.е. объект, а не субъект права). Поэтому речь идет об отчуждении и приобретении неправосубъектных организаций (например, магазинов, мастерских, гостиниц, ресторанов и т.п.), а не "индивидуальных частных предприятий" и других "предприятий", принадлежащих частным собственникам, поскольку они подлежали преобразованию или ликвидации до 1 июля 1999 г. в соответствии с п. 5 ст. 6 Федерального закона о введении в действие части первой ГК РФ. Унитарными предприятиями как имущественными комплексами могут владеть только публичные собственники.

*(264) См.: п. 3 ст. 4, ст. 9 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".

*(265) ЭГ. 1995. N 5.

*(266) Подробнее о целях, способах и формах аудита см.: Аудит. Сборник методических указаний. М., 1995.

*(267) Основные критерии (система показателей) деятельности экономических субъектов, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке, утверждены Правительством РФ (см.: постановление Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1355//СЗ РФ. 1994. N 33. Ст. 3451).

*(268) См.: п. 5 Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263//САПП РФ. 1993. N 52. Ст. 5069.

*(269) Подробнее об этом см.: Харрисон Генри С. Указ. соч.

*(270) Касаясь вопроса об экономической ценности средств индивидуализации предприятия, Г.Ф.Шершеневич указывал, что она заключается в "той ценности, какую имеет хорошо поставленное предприятие благодаря своей известности среди публики. Эта известность может распространяться среди все большего круга потребителей. Район известности предприятия, заставляющий искать с ним сделки, различается по характеру предприятия: некоторые предприятия могут быть известны всей России, другие - Поволжскому краю, иные - одному только городу, а может быть, только одной улице. Наличность этой ценности обнаруживается в том излишке, какой приобретает цена предприятия сверх стоимости помещения, обстановки, товаров. А где есть ценность, там имеются интересы, требующие защиты" (Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права (по изданию 1914 г.). С. 76, 77).

*(271) См.: Комментарий к ГК РФ (Части второй)/Под ред. О.Н.Садикова. М., 1996. С. 139 (автор комментария - Г.Е.Авилов).

*(272) В литературе давно было отмечено, что "за договором об отчуждении предприятия, "как целого" должны следовать те различные правовые действия, которые подлинно перенесут на приобретателя отдельные элементы предприятия. И чем полнее сделка отчуждения, чем больше число тех элементов предприятия, которые переходят к приобретателю, тем больше соответственных правовых действий должно последовать за договором об отчуждении предприятия. При этом некоторыми из таких действий может оказаться, в свою очередь, заключение договоров" (Флейшиц Е.А. Торгово-промышленное предприятие в праве западно-европейском и РСФСР. Л., 1924. С. 39).

*(273) Muller G. Haftung und lossagungsrecht des Verkaufers vom GmbH-Anteilen bei einseitiger oder gemeinsamer Fehleinschatzung der Unternehmenslage. Berlin, 1980. S. 60, 61.

*(274) См.: Розенберг М.Г. Гражданский кодекс и договор международной купли-продажи товаров//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996. С. 285.

*(275) По российскому законодательству (п. 3 ст. 421 ГК) к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанных договорах.

*(276) См.: Международные правила толкования торговых терминов "Инкотермс: Материалы Международной торговой палаты. Новая редакция. Внешнеэкономический центр "Совинтерторг". М., 1992.

*(277) Указанные торговые термины обычно именуются базисными условиями поставки.

*(278) См., например: Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). С. 238.

*(279) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 327.

*(280) См.: Гражданское уложение. Проект/Под ред. И.М.Тютрюмова. М., 1910. С. 307.

*(281) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся, О.Н.Садикова. С. 296.

*(282) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся, О.Н.Садикова. С. 297.

*(283) См., например: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 231.

*(284) См.: п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22 октября 1997 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 23.

*(285) Принципы международных коммерческих договоров. С. 234.

*(286) См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 373-374.

*(287) СУ. 1923. N 88. Ст. 851.

*(288) СЗ РФ. 1994. N 35. Ст. 3540.

*(289) СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3.

*(290) СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3303.

*(291) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6.

*(292) СЗ РФ. 1997. N 15. Ст. 1756.

*(293) Подписано в Киеве 20 марта 1992 г.//Содружество. Информационный вестник Совета глав государств и Совета глав правительств СНГ. Вып. 4. Минск, 1992. С. 57.

*(294) Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 158.

*(295) Имеется в виду также принадлежность на ином вещном праве.

*(296) Агарков М.М. Подряд. Текст и комментарий к ст. 220-235 Гражданского кодекса. М., 1924. С. 13-14.

*(297) Сейнароев Б.М. Правовое регулирование снабжения электроэнергией социалистических предприятий и организаций. М., 1971. С. 18-19.

*(298) Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 277.

*(299) См.: Корнеев С.М. Договор о снабжении электроэнергией между социалистическими организациями. М., 1956. С. 96102.

*(300) Во многих правовых системах электроэнергия не рассматривается как товар и ее продажа имеет свои особенности. Этим было обусловлено исключение из сферы действия Венской конвенции договоров продажи электроэнергии (см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи. Комментарий. М., 1994. С. 14).

*(301) Представляется, что понятие "абонент" включает и понятие "потребитель". Поэтому в дальнейшем в данном параграфе употребляется, как правило, лишь понятие "абонент".

*(302) См.: постановление Правительства РФ от 12 июля 1996 г. N 793 "О федеральном (общероссийском) рынке электрической энергии (мощности)"//СЗ РФ. 1996. N 30. Ст. 3654.

*(303) См.: Сейнароев Б.М. Правовые вопросы договора на снабжение электроэнергией предприятий и организаций. Алма-Ата, 1975. С. 8-23.

*(304) См.: Шафир А.М. Энергоснабжение предприятий (правовые вопросы). М., 1990. С. 10.

*(305) По мнению И.В.Елисеева, договор в данном случае заключается "путем совершения конклюдентных действий - подключения к сети" (см.: Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. 2. С. 87). Представляется, что подключение к сети и иные действия совершаются по воле абонента и оформляются письменными документами, следовательно, нет оснований относить их к конклюдентным действиям, которые, как указывается на с. 193 названного учебника, означают лишь "косвенное волеизъявление".

*(306) Все эти условия, кроме условий о сроке и цене, предлагается относить к числу существенных. См.: Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. С. 169.

*(307) СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316.

*(308) Правила пользования электрической энергией утверждены приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 6 декабря 1981 г. N 310.

*(309) См.: Положение о Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 13 августа 1996 г. N 960 //СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4182.

*(310) См.: Федеральный закон от 17 августа 1995 г. "О естественных монополиях"//СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

*(311) Возможность прямого применения ст. 507 ГК к отношениям из договора энергоснабжения ГК не предусмотрена. Представляется, что применение ее по аналогии не противоречит постановлению Президиума ВАС РФ от 19 марта 1996 г., которым предусмотрено, что к правоотношениям сторон, возникшим из договора на отпуск электроэнергии, не могут применяться нормы о договоре поставки (Вестник ВАС РФ. 1996. N 7. С. 35).

*(312) См.: Федеральный закон от 3 апреля 1996 г. "Об энергоснабжении"//СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1551.

*(313) См.: Постановление СНК СССР от 23 января 1973 г.//СЗ СССР. 1937. N 9. Ст. 33.

*(314) См., например: Указ Президента РФ от 18 сентября 1992 г. N 1091 "О мерах по улучшению расчетов за продукцию топливно-энергетического комплекса"; постановление Верховного Совета РФ от 1 апреля 1993 г. N 4725-1 "О мерах по улучшению порядка расчетов за продукцию и услуги коммунальных энергетических и водопроводно-канализационных предприятий"//Правовое регулирование безналичных расчетов в Российской Федерации. Сборник нормативных актов с научно-практическим комментарием/Сост. Л.А.Новоселова. М., 1994. С. 235, 237.

*(315) См.: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. соч. С. 494.

*(316) См.: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций. М., 1997. С. 140.

*(317) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 512.

*(318) См.: Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К.Толстого. Ч. 2. С. 93.

*(319) СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 682.

*(320) См., например: Правила пользования тепловой энергией, утвержденные приказом Министерства энергетики и электрификации СССР от 6 декабря 1981 г. N 310; Правила пользования электрической и тепловой энергией. М., 1982. С. 78; Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. N 1445//С3 РФ. 1995. N 2. Ст. 152.

*(321) См.: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций. С. 131.

*(322) Корнеев С.М. Договор о снабжении электроэнергией между социалистическими организациями. Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1953. С. 14.

*(323) См.: Сейнароев Б.М. Указ. соч.; Шафир А.М. Указ. соч.

*(324) Иную трактовку данных отношений предлагает В.В.Витрянский. По его мнению, договором энергоснабжения регулируются отношения, связанные со снабжением через присоединенную сеть лишь в тех случаях, когда через нее подается энергия, а не любые ресурсы или товары. Что же касается применения правил о договоре энергоснабжения к иным договорам, "то это не более чем прием законодательной техники" (Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. С. 158).

*(325) См., например: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 312.

*(326) См.: Гражданское уложение. Проект/Под ред. И.М.Тютрюмова. С. 347.

*(327) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся, О.Н.Садикова. С. 311.

*(328) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 284.

*(329) По мнению Н.И.Клейн, особенности контрактуемого товара состоят в том, что "это будущие товары, т.е. они еще подлежат выращиванию: или производству в условиях сельского хозяйства: выращивание связано с различными стадиями сельскохозяйственного производства: посевом, обработкой почвы, другими стадиями выращивания..." (Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций. С. 121).

*(330) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций. С. 121.

*(331) СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3303.

*(332) Что не всегда учитывается в литературе (см., например: Гражданское право. Ч. 2. Обязательственное право/Под ред. В.В.Залесского. М., 1998. С. 125). Кроме того, в силу такого договора происходит взаимная передача не только прав нанимателей, но их обязанностей, которые во всяком случае не могут быть предметом мены. Поэтому данный договор является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Подробнее об этом см. § 3 гл. 35 настоящего учебника.

*(333) Неубедительны попытки обнаружить в этих вопросах специфику мены. В частности, не основано ни на законе, ни на существе данных отношений мнение о невозможности участия в договоре мены государства (см.: Гражданское право. Учебник./Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К.Толстого. Ч. 2. С. 113), которое, например, прибегает к обмену принадлежащих ему пакетов акций или долей участия в хозяйственных обществах.

*(334) См.: Хохлов С.А. Мена (глава 31)//Гражданский кодекс Российской Федерации, Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 299.

*(335) См.: Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. "О государственном регулировании внешнеторговых бартерных сделок"//СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4141.

*(336) В дореволюционном праве нормы о дарении относились к правилам "о порядке приобретения и укрепления прав на имущества", что и послужило основанием для взглядов на дарение как одно из оснований приобретения права собственности (К.П.Победоносцев) или как на основание возникновения также и иных гражданских прав (Д.И.Мейер). Эти взгляды не учитывали необходимость обязательного получения согласия одаряемого на принятие дара, из которой вытекало, что при возможном несовпадении моментов соглашения сторон и передачи вещи (перехода права собственности) между дарителем и одаряемым возникает обязательственное отношение (не говоря уже о других способах дарения, кроме передачи вещи в собственность) (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 336-337). В современной литературе обосновывается не менее дискуссионный вывод о квалификации дарения в качестве особого "вещного договора" (Брагинский М.И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти С.А.Хохлова/Отв. ред. А.Л.Маковский. С. 118-121).

*(337) См.: Маковский А.Л. Дарение (глава 32)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 302, 314.

*(338) Подробнее об этом см.: там же. С. 302-304.

*(339) Безвозмездное предоставление одаряемому имущественных выгод в принципе возможно и в иных формах. Например, еще римскому и дореволюционному российскому праву был известен такой способ дарения, как устранение за счет дарителя ограничений права собственности одаряемого (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 337), например, путем прекращения сервитутов, обременяющих принадлежащее одаряемому имущество.

*(340) Вопреки правилу п. 7 ст. 39 Закона об образовании (ВВС РФ. 1992. N 30. Ст. 1797; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150), ибо ни учреждения, ни унитарные предприятия ни при каких условиях не могут стать собственниками имущества.

*(341) Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" (СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990) в пп. 8 п. 1 ст. 11 запрещает всем государственным служащим как в период нахождения на государственной службе, так и после выхода на пенсию получение от физических и юридических лиц каких бы то ни было подарков, связанных с исполнением ими должностных обязанностей (включая, следовательно, и "обычные подарки").

*(342) См.: Маковский А.Л. Дарение (глава 32)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель С. 308.

*(343) Этим пожертвования отличаются от "благотворительных пожертвований", относительно которых благотворители вправе определять или не определять цели и порядок их использования, а также осуществлять их в форме передачи имущества на "льготных", но не безвозмездных условиях (см.: Федеральный закон "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях"//СЗ РФ. 1995. N 33. Ст. 3340).

*(344) См.: Словарь иностранных слов/Под ред. И.В.Лехина и Ф.Н. Петрова. М., 1955. С. 603.

*(345) См.: ст. 85 Гражданского кодекса Нидерландов/Пер. М.Ферштмана. Лейден, 1996.

*(346) См.: Германское право. Ч. 1 /Под ред. В.В.Залесского. С. 263.

*(347) Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Кн. 1. М., 1961. С. 253-254.

*(348) Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. С. 353.

*(349) См.: Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения. Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. СПб., 1914. С. 199-201.

*(350) См.: Гражданский кодекс с постатейно систематизированными материалами. Изд. 3-е. М., 1928. С. 647.

*(351) См.: там же. С. 648.

*(352) См., например: Рясенцев В.А. Договор об отчуждении строения на условии пожизненного пользования//Социалистическая законность. 1945. N 1-2. С. 23-26. Однако следует отметить, что многие ученые вплоть до принятия ГК РСФСР 1964 г. последовательно продолжали считать указанные договоры недействительными сделками (см., например: Брауде И.Л. Право на строение и сделки по строениям по советскому гражданскому праву. Изд. 2-е. С. 137-139).

*(353) См.: Хохлов С.А. Рента и пожизненное содержание с иждивением//Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. М., 1996. С. 320.

*(354) Проблема возможности передачи под выплату ренты безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг требует дальнейшего обсуждения, так как в настоящее время теоретические вопросы о понятии объекта права собственности, о природе и сущности безналичных денег и бездокументарных ценных бумаг являются предметом многочисленных дискуссий.

*(355) См.: Сакае Вагацума, Тору Ариидзуми. Гражданское право Японии. Кн. 2. М., 1983. С. 122.

*(356) См.: Гражданский кодекс Квебека/Под ред. О.М.Козырь и А.А.Маковской. М., 1999. С. 349.

*(357) СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

*(358) См.: Комментарий части второй ГК РФ. Брагинский М.И., Витрянский В.В., Суханов Е.А., Ярошенко К.Б. М., 1996. С. 54 (автор комментария к гл. 33 - М.И.Брагинский).

*(359) См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 295; Французский гражданский кодекс 1804 года/Пер. И.С. Перетерского. М., 1941.

*(360) См.: Годеме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 32; Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Кн. 3. С. 333-338; Саватье Р. Теория обязательств. Юридический и экономический очерк. М., 1972. С. 223-225.

*(361) См., например: Победоносцев К. Курс гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. С. 352-353.

*(362) Иного мнения придерживается М.И. Брагинский. Он пишет: "Прежде всего, как и заем, рента реальный договор. Этот договор начинает действовать с момента, когда получатель ренты передает плательщику ренты в собственность соответствующее имущество. Само соглашение о ренте до передачи имущества никаких правовых последствий не влечет" (Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996. С. 53).

*(363) Еще в 1956 г. В.П.Грибанов, анализируя соотношение договора купли-продажи строений и акта его государственной регистрации, пришел к выводу, что такие до-говоры нельзя отнести "к договорам консенсуальным, и традиционная римская классификация договоров оказывается в данном случае непригодной" (Грибанов В.П. Договор купли-продажи по советскому гражданскому праву. М., 1956. С. 13).

*(364) Поэтому О.С.Иоффе, относивший государственную регистрацию сделки к ее форме, считал, что договор дарения жилого строения, подлежащий государственной регистрации, как и договор пожизненного содержания, заключенный под отчуждение жилого дома, является консенсуальным договором (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 293, 397).

*(365) Предполагается, что меньший объем содержания не обеспечивает целей договора, превращает его либо в притворный, прикрывающий другую сделку (например, дарение), либо в кабальный для получателя (см.: Хохлов С.А. Рента и пожизненное содержание с иждивением//Гражданский кодекс РФ. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. С. 328).

*(366) С учетом сказанного явно небесспорно мнение В.Н.Литовкина, утверждающего обратное (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части второй (постатейный). М., 1996. С. 162).

*(367) Подробнее об этом см.: Ем В.С., Рогова Е.С. Указ. соч. С. 13-15.

*(368) См.: Хохлов С.А. Рента и пожизненное содержание с иждивением//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. С. 320.

*(369) Морандьер Л.Ж. Гражданское право Франции. Кн. 3. С. 334.

*(370) См.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. С. 446.

*(371) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 355.

*(372) Это имело место, например, в декрете СНК СССР от 18 сентября 1923 г. (см.: Гражданский кодекс Советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А.Малицкого. С. 249.

*(373) ВВС СССР. 1989. N 25. Ст. 481.

*(374) См.: Гражданское право капиталистических государств/Под ред. Е.А.Васильева. М., 1993. С. 335.

*(375) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный)/Под ред. О.Н.Садикова. Изд. 3-е. М., 1998. С. 185 (автор комментария - Е.А.Павлодский).

*(376) Согласно норме п. 1 ст. 298 ГК учреждения, обладающие правом оперативного управления на закрепленное за ними имущество, ни при каких условиях не могут быть арендодателями имущества, закрепленного за ними собственником. Вместе с тем отдельными федеральными законами такие права предоставлены государственным образовательным и научным учреждениям (см. например: п. 11 ст. 39 Закона РФ от 13 января 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об образовании""//СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150).

*(377) Так, согласно норме пп. 3 п. 2 ст. 4 Федерального закона "О федеральном железнодорожном транспорте" (СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3505) недвижимое имущество, принадлежащее на праве хозяйственного ведения предприятиям железнодорожного транспорта, может сдаваться в аренду с согласия федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта.

*(378) См., например: постановление Правительства РФ от 5 января 1998 г. "О порядке закрепления и использования находящихся в федеральной собственности административных зданий, строений и нежилых помещений"//СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 264.

*(379) См.: ст. 6 Федерального закона от 28 августа 1995 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.

*(380) В связи с этим Д.И.Мейер высказал следующее мнение: "Но с научной точки зрения договор найма, в котором не означено срока, нельзя считать недействительным: если в отдельном договоре срок не определен, то это не значит, что договор заключен бессрочно. Это значит, что срок договора наступает тогда, когда та или другая из договаривающихся сторон потребует его прекращения, так что, следовательно, срок только не определен точно при самом его заключении, а контрагенты предоставили себе определить его впоследствии" (Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 262).

*(381) Еще со времен римского права существует сомнение в том, является ли отдача части продукции, плодов, доходов платой за наем имущества. Многие юристы склонны видеть при таком расчете совместное пользование вещью - товарищество (договор о совместной деятельности) (подробнее об этом см.: Умов В. Договор найма имуществ по римскому праву и новейшим иностранным законодательствам. М., 1872. С. 118).

*(382) Подробнее об этом см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 265-266.

*(383) ВВС РСФСР. 1991. N 44. Ст. 1424.

*(384) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. С.Н.Братуся и О.Н.Садикова. С. 334 (автор комментария - Е.А.Павлодский).

*(385) См.: Гражданское право. В 2 т. Учебник/Под ред. Е.А.Суханова. М., 1993. С. 133 (автор главы - Е.А.Суханов).

*(386) Право следования как элемент права аренды начало признаваться дореволюционной судебной практикой (см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 363.) В отечественном законодательстве право следования за правом аренды было впервые признано в ст. 169 ГК РСФСР 1922 г.

*(387) В современной литературе сравнительно редко право аренды относят к вещно-правовым (см., например: Гражданское право. Учебник/Под ред. А.П.Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 2. С. 152 (автор главы - А.А. Иванов)). В дореволюционной юридической литературе сосуществовали три позиции по затронутому вопросу. Согласно первой позиции право пользования арендованным имуществом признавалось обязательственным (см.: Покровский А.И. Указ. соч. С. 320). Согласно второй оно признавалось вещным, так как при "найме, как и и купле-продаже, наниматель покупает от хозяина право собственности на выгоды из нанимаемого имущества" (Змирлов К. Договор найма имущества по нашим законам//Журнал гражданского и уголовного права. СПб., 1884. Книга вторая. С. 58-59). Согласно третьей позиции право пользования арендованным имуществом квалифицировалось как смешанное, двойственное - вещно-обязательственное (см.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам в применении к русскому законодательству. СПб., 1879. С. 66).

*(388) Д.И.Мейер отмечал нелогичность этого правила, указывая, что, если договор возобновляется на тех же условиях, то и условие о сроке должно быть возобновлено в новом договоре (см.: Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 270).

*(389) См.: Гражданский кодекс Советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А.Малицкого. С. 255 (автор комментария - А.Е.Семенова).

*(390) СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1382.

*(391) РГ. 1997. 1-5 мая.

*(392) СП РСФСР. 1969. N 2-3. Ст. 8; 1969. N 26. Ст. 141; 1974. N 24. Ст. 134.

*(393) Подробнее о различиях между рейсовым чартером - договором фрахтования как видом договора морской перевозки и тайм-чартером - договором фрахтования судна на время см.: Кейлин А.Д. Советское морское право. М., 1954. С. 214-227; Комментарий к Кодексу торгового мореплавания Союза ССР/Под ред. А.Л.Маковского. М., 1973. С. 224-233 (автор комментария - К.И.Александрова).

*(394) См.: п. 24-36 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г., и приложение N 1 к ним//СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

*(395) См.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 52.

*(396) О предприятии как бизнесе см. § 5 гл. 31 настоящего учебника.

*(397) Подобное правовое явление в юридической литературе часто называют "своеобразной юридической фигурой" - арендой права, иначе говоря, основанным на договоре возмездным временным осуществлением чужого права (см.: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 52).

*(398) Подробнее об этом см.: Харрисон Генри С. Указ. соч.

*(399) В настоящее время действуют Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденные приказом Министерства финансов РФ от 13 июня 1995 г. N 49 (ЭГ. 1995. N 5).

*(400) Подробнее о целях, способах и формах аудита см.: Аудит. Сборник методических указаний.

*(401) Основные критерии (система показателей) деятельности экономических субъектов, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке, утверждены постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. N 1355 (СЗ РФ. 1994. N 33. Ст. 3451).

*(402) См.: п. 5 Временных правил аудиторской деятельности в Российской Федерации, утвержденных Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. N 2263//САПП РФ. 1993. N 52. Ст. 5069.

*(403) Подробнее о порядке инвентаризации предприятия, его аудиторской проверке и оценке см. § 5 гл. 31 настоящего учебника.

*(404) Аналогично правилам ст. 562 ГК. См. § 5 гл. 31 настоящего учебника.

*(405) Термин "лизинг" (от англ. lease - брать и сдавать имущество во временное пользование) связывают с операциями американской телекомпании "Белл Телефон Компани", руководство которой в 1877 г. приняло решение не продавать свои телефонные автоматы, а сдавать в аренду (см.: Шпитлер Х.Й. Практический лизинг. М., 1991. С. 7 и след.).

*(406) См.: Чекмарева Е.Н. Лизинговый бизнес. М., 1994. С. 28. Поэтому лизинг отнесен в ст. 5 Закона РФ "О банках и банковской деятельности" к разновидности банковских операций.

*(407) Поэтому под лизингом понимают имущественные отношения, при которых одна организация (пользователь) обращается к другой (лизинговой компании) с просьбой приобрести необходимое оборудование и передать его ей во временное пользование (см.: Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М., 1997. С. 18).

*(408) Не случайно в юридической литературе правовая природа и сущность договора финансовой аренды (лизинга) являются предметом долголетних дискуссий. Их изложение и критический анализ см.: Кабатова Е.В. Указ. соч. С. 32-54.

*(409) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. Критический анализ Федерального закона "О лизинге" дан В.В.Витрянским. См.: Витрянский В.В. Договор финансовой аренды (лизинга)//О лизинге. Документы и комментарий. М., 1999. С. 47-96.

*(410) Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. "О присоединении Российской Федерации к Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге"//СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 787.

*(411) См.: Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации, утвержденное постановлением Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. N 167 (СЗ РФ. 1996. N 10. Ст. 829). Приведенное положение применяется в части, не противоречащей Федеральному закону от 16 сентября 1998 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" (СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857). Следует иметь в виду, что коммерческие банки как юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, вправе совершать лизинговые операции без получения специальных лицензий в силу прямого предписания закона, определяющего границы такой правоспособности (ст. 5 Закона РФ "О банках и банковской деятельности").

*(412) В некоторых странах, например в Германии, договор лизинга может использоваться субъектами не только для предпринимательских целей, но и для личных нужд (см.: Шпитлер Х.Й. Указ. соч.. С. 18).

*(413) В тексте Федерального закона "О лизинге" (п. 4 ст. 15) говорится об объеме передаваемых прав собственности. Нелепость этого правового предписания с точки зрения континентального права очевидна. К тому же Закон говорит не о существенных условиях договора лизинга, а о "существенных положениях" договора лизинга. Приведенные юридические несуразицы - наглядное подтверждение низкого уровня правовой культуры современного законодателя.

*(414) См.: Сусанян К.Г. Самые выгодные сделки: лизинг, бартер, товарообмен с зарубежными партнерами. М., 1992. С. 1016.

*(415) См.: Комаров А.С. Международная унификация правового регулирования: финансовая аренда//Хозяйство и право. 1989. N 12. С. 108.

*(416) См.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. С. 404.

*(417) См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. (по изданию 1907 г.). С. 353.

*(418) По дореволюционному российскому законодательству предметом ссуды могли быть лишь движимые вещи. См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 353.

*(419) СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 694.

*(420) Подробнее об этом см.: Римское частное право/Под ред. И.Б.Новицкого и И.С.Перетерского. С. 409-410 (автор главы - И.Б.Новицкий).

*(421) См., например: ст. 5-10 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. "О библиотечном деле"//СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2.

*(422) См.: Маркс К. и Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 542; Т. 23. С. 182.

*(423) См.: Баринов Н.А. Имущественные потребности и гражданское право. Саратов, 1987 (гл. 1).

*(424) Наличие двух составных частей в конституционном праве на жилище было отмечено в работах И.Б. Мартковича (см.: Марткович И.Б. Конституционное право на жилище. М., 1979). См. также: Кичихин А.Н., Марткович И.Б., Щербакова Н.А. Жилищное право. Пользование и собственность. М., 1997. С. 20-31. П.И.Седугин считает, что право на жилище "может быть сведено к нескольким основным юридическим возможностям", и называет шесть таких возможностей (см.: Седугин П.И. Жилищное право. М., 1997. С. 19).

*(425) См.: Чигир В.Ф. Право на жилище. Минск, 1979; Марткович И.Б. Указ. соч.

*(426) ВВС РФ. 1993. N 3. Ст. 99.

*(427) См.: например: Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180 "О жилищных кредитах"//СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 692; Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1182 "О выпуске и обращении жилищных сертификатов"//СЗ РФ. 1994. N 7. Ст. 694.

*(428) ВВС РСФСР. 1991. N 28. Ст. 259.

*(429) См.: Указ Президента РФ от 12 января 1992 г. N 16 "Об обеспечении ускоренной приватизации муниципальной собственности в г. Москве"//ВВС РФ. 1992. N 4. Ст. 153; Закон РФ от 23 декабря 1992 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О приватизации жилищного фонда в РСФСР""//ВВС РСФСР. 1993. N 2. Ст. 67.

*(430) См.: Крашенинников П.В. Российское жилищное законодательство. М., 1996. С. 71.

*(431) См.: п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 августа 1993 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации""//БВС РФ. 1993. N 11.

*(432) См. Закон РФ "Об образовании" (в редакции Федерального закона от 13 января 1996 г.)//СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150.

*(433) Утвержден Верховным Советом РСФСР 24 июня 1983 г.//ВВС РСФСР. 1983. N 26. Ст. 883.

*(434) Приняты 24 июня 1982 г. Верховным Советом СССР//ВВС СССР. 1981. N 26. Ст. 834.

*(435) Толстой Ю.К. Жилищное право. М., 1996. С. 17.

*(436) См.: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 16; Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 19.

*(437) См.: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 17.

*(438) Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 22. См. также: Седугин П.И. Указ. соч. С. 56.

*(439) В отличие от п. 1 ст. 672 ГК Основы федеральной жилищной политики предусматривали включение в социальный жилищный фонд также жилых помещений в домах общественного фонда. В настоящее время эти помещения относятся к частному жилищному фонду.

*(440) См.: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 18.

*(441) См.: постановление Совета Министров СССР от 10 февраля 1985 г. "О порядке государственного учета жилищного фонда"//СП СССР. 1985. N 8. Ст. 27.

*(442) Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 8, 28. В Основах федеральной жилищной политики данный договор именуется "договором аренды" (ст. 1, 17), в ГК - "договором найма жилого помещения" (п. 1 ст. 671). В Основах федеральной жилищной политики термин "договор найма" употребляется по отношению к социальному найму (ст. 1, 13).

*(443) СП РСФСР. 1984. N 14. Ст. 121; САПП РФ. 1993. N 11. Ст. 2860.

*(444) См.: Закон РФ от 27 апреля 1993 г. "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан"//ВВС РФ. 1993. N 19. Ст. 685.

*(445) См.: Закон РФ от 22 января 1993 г. "О статусе военнослужащих"//ВВС РФ. 1993. N 6. Ст. 188; СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4560.

*(446) Это правило должно, очевидно, распространяться и на случаи, когда жилище вообще перестало существовать.

*(447) В литературе называют более 15 таких случаев. См.: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 36-37.

*(448) Изложенное понятие "минимального размера предоставления жилых помещений" содержится в ст. 11 Основ федеральной жилищной политики. Раньше "минимальный размер" определялся в порядке, установленном Правительством РФ (абз. 2 ст. 40 ЖК РСФСР).

*(449) См.: Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 40.

*(450) См., например: постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 28 февраля 1930 г. "О праве пользования дополнительной жилой площадью" (с последующими изменениями)//СУ РСФСР. 1930. N 14. Ст. 181.

*(451) См.: Маслов В.Ф. Право на жилище. Харьков, 1986. С. 220.

*(452) См.: п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР" (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 29 августа 1989 г. N 5, в редакции постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. N 11)//БВС РСФСР. 1985. N 3; 1989. N 11.

*(453) Несколько иной порядок действует в Москве: согласно распоряжению мэра Москвы от 29 октября 1998 г. N 1088-РМ заключение договора коммерческого найма осуществляется на основании решения органа исполнительной власти Правительства Москвы. Однако это правило применяется лишь в случаях, кода сдаваемое внаем помещение находится в государственной и муниципальной собственности г. Москвы.

*(454) В Москве с 1 января 1999 г. выдача ордеров прекращена, договоры найма жилых помещений заключаются на основании выписки из решения органа исполнительной власти Правительства Москвы. См.: распоряжение мэра Москвы от 29 октября 1998 г. N 1088-РМ.

*(455) См.: Типовой договор найма жилого помещения в домах государственного, муниципального и общественного жилищного фонда в РСФСР, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 25 сентября 1985 г. N 415 (с изменениями от 18 января 1992 г., от 23 февраля 1993 г.)//СП РФ. 1992. N 6. Ст. 31; САПП РФ. 1993. N 31. Ст. 2860.

*(456) Анализ высказанных мнений см. в работах: Басин Ю.Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963; Толстой Ю.К. Развитие и совершенствование жилищного законодательства в СССР//Правоведение. 1973. N 1.

*(457) См.: Советское гражданское право. Ч. 2. М., 1938; Аскназий С.И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 62.

*(458) См.: Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Жилищное право. М., 1956. С. 113-114; Маслов В.Ф. Указ. соч. С. 221.

*(459) См.: Чигир В.Ф. Советское жилищное право. Минск, 1968. С. 61; Толстой Ю.К. Советское жилищное законодательство. Л., 1974. С. 27; Седугин П.И. Указ. соч. С. 118.

*(460) См.: Мехтиев Ю.А. Юридические гарантии прав граждан при распределении жилых помещений в домах государственного фонда//Вестник МГУ. Серия 11. Право. 1986. N 6.

*(461) Крашенинников П.В. Указ. соч. С. 50.

*(462) Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 г. N 713//СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2939.

*(463) См.: п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г.

*(464) Единого понятия "член семьи", которое могло бы использоваться в разных отраслях законодательства, не существует. Очевидно, выработка такого универсального понятия невозможна. Поэтому в отдельных отраслях законодательства (семейном, гражданском, трудовом и т.д.) существует приспособленное к их потребностям свое понятие члена семьи, хотя, безусловно, в основе находится понятие семьи в семейном праве. Что касается жилищного законодательства, то в нем не содержится определения понятия "член семьи". Закон ограничивается указанием лиц, которых можно считать членами семьи, в том числе применительно к договору социального найма жилого помещения. Анализ высказанных в литературе взглядов по данному вопросу см.: Мананкова Р.П. Правовой статус семьи по советскому законодательству. Томск, 1991.

*(465) См.: Толстой Ю.К. Жилищное право С. 44.

*(466) Ярошенко К.Б. Комментарий к главе 35 ГК "Наем жилого помещения"//Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996. С. 82.

*(467) Утверждены постановлением Совета Министров РСФСР от 25 сентября 1985 г. N 415 (с изменениями от 18 января 1992 г., 23 июля 1993 г.)//СП РФ. 1992. N 6. Ст. 31; САПП РФ. 1993. N 31. Ст. 2860.

*(468) См.: Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 118-119.

*(469) См.: Суханов Е.А. Лекции о праве собственности. М., 1991. С. 201-202. Вещный характер прав нанимателя рядом авторов отрицается. См.: Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Указ. соч. С. 88; Чигир В.Ф. Советское жилищное право. С. 51.

*(470) В литературе отмечены достаточно серьезные негативные последствия отмены ч. 1 ст. 60 ЖК РСФСР. См.: Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 97-98.

*(471) Порядок бронирования установлен Инструкцией о порядке бронирования жилого помещения, утвержденной постановлением Совета Министров РСФСР от 31 июля 1984 г. N 36 (действует с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 18 января 1992 г. N 34//СП РФ. 1992. N 6. С. 31).

*(472) См.: Седугин П.И. Указ. соч. С. 135.

*(473) См.: Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 64.

*(474) См., например: Аскназий С.И., Брауде И.Л., Пергамент А.И. Указ. соч. С. 145; Чигир В.Ф. Советское жилищное право. С. 144; Марткович И.Б. Жилищное право. Закон и практика. М., 1990. С. 210; Кичихин А.И., Марткович Ц.Б., Щербакова Н.А. Указ. соч. С. 263.

*(475) Утверждена приказом министра коммунального хозяйства РСФСР от 2 января 1967 г. N 12//Советская юстиция. 1967. N 6; Жилищное законодательство//Сборник нормативных актов и документов. М., 1996. С. 370-377.

*(476) БВС СССР. 1987. N 3; Вестник Верховного Суда СССР. 1991. N 2; Жилищное законодательство//Сборник нормативных актов и документов. М., 1997. С. 130.

*(477) См., например: Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений в г. Москве. Введено в действие распоряжением Департамента муниципального жилья от 9 апреля 1996 г. N 74. Подробный анализ названного Положения см.: Кичихин А.Н., Марткович И.Б., Щербакова Н.А. Указ. соч. С. 264-278.

*(478) См.: абз. 2 п. 2 ст. 677 ГК; абз. 1 ст. 20 Основ федеральной жилищной политики; ст. 67 ЖК РСФСР.

*(479) См.: Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 65.

*(480) Обменный ордер по юридическому значению существенно отличается от ордера, выдаваемого гражданину при предоставлении ему жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищных фондов. Одно из отличий состоит в том, что такой ордер, в отличие от обменного, не влечет возникновения обязанности занять указанное в нем помещение.

*(481) См.: Временное положение о порядке обмена и (или) мены жилых помещений в г. Москве.

*(482) См.: постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. N 2 (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 30 ноября 1990 г. N 14)//БВС СССР. 1987. N 3; 1991. N 2.

*(483) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 641-650.

*(484) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РСФСР от 26 декабря 1984 г.

*(485) В дальнейшем употребляется аббревиатура ЖСК, но при этом имеются в виду и ЖК.

*(486) БГП РФ. 1993. N 11-12. С. 60.

*(487) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 2963.

*(488) Постановление Правительства г. Москвы от 14 января 1997 г. "О порядке применения Закона РФ "О товариществах собственников жилья" в г. Москве" предусмотрело преобразование ЖК и ЖСК в товарищества собственников жилья при условии, что все члены кооператива выплатили паевые взносы полностью. См.: Кичихин А.Н., Марткович И.Б., Щербакова Н.А. Указ. соч. С. 71-72.

*(489) Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 35.

*(490) Кичихин А.Н., Марткович И.Б., Щербакова Н.А. Указ. соч. С. 71.

*(491) Толстой Ю.К. Жилищное право. С. 35.

*(492) Можно отметить, что Закон РФ от 19 июня 1992 г. "О потребительской кооперации (потребительских обществах и союзах) в Российской Федерации", действующий в редакции Федерального закона от 11 июля 1997 г., как следует из его преамбулы, на жилищную кооперацию не распространяется//СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306.

*(493) Эта ответственность строится в соответствии с общими правилами, изложенными в п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК.

*(494) Статья 721 ГК называется "Качество работы". Такое название вряд ли можно признать удачным, поскольку заказчик всегда предъявляет требования к качеству результата. Об этом свидетельствует и само начало данной статьи, где говорится о качестве выполненной подрядчиком работы, т.е. о ее результате.

*(495) Представляется, что название ст. 723 ГК "Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы" не вполне точно отражает ее содержание, поскольку речь в ней идет не только об ответственности подрядчика за ненадлежащее качество выполненных работ, но и об иных мерах воздействия, в частности о мерах оперативного воздействия.

*(496) Достаточно полное представление о содержании понятия существенный недостаток дается в преамбуле Закона о защите прав потребителей. Под существенным понимается недостаток, который делает невозможным или недопустимым использование товара (работы, услуги) в соответствии с его целевым назначением, либо который не может быть устранен, либо который проявляется вновь после устранения, либо для устранения которого требуются большие затраты, либо вследствие которого потребитель в значительной степени лишается того, на что он вправе рассчитывать при заключении договора.

*(497) Об особенностях защиты прав граждан-потребителей см. § 3 гл. 31 настоящего учебника.

*(498) См. также: п. 6 Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 15 августа 1997 г. N 1025//СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3979 (далее - Правила бытового обслуживания).

*(499) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 "О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей".

*(500) В случае реализации потребителем требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены она определяется в соответствии с п. 3 ст. 24 Закона о защите прав потребителей.

*(501) СП РСФСР. 1965. N 1. Ст. 2; 1981. N 11. Ст. 71.

*(502) См.: п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7.

*(503) В п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. N 7 справедливо отмечается, что в данном случае при выходе из строя деталей и узлов отремонтированной сложной бытовой или радиоэлектронной техники необходимо руководствоваться гл. III Закона о защите прав потребителей.

*(504) СП РСФСР. 1986. N 19. Ст. 139.

*(505) Подробнее об этом см.: Кабалкин А.Ю. Законодательство о сфере обслуживания населения. М., 1988. С. 88-92.

*(506) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2069.

*(507) ВВС РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1005.

*(508) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473.

*(509) СЗ РФ. 1999. N 19. Ст. 2302.

*(510) САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3189; СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 961.

*(511) Таковы, например, требования о соблюдении сторонами установленных норм и стандартов (ст. 6 Закона об инвестиционной деятельности).

*(512) Бюллетень строительной техники. 1992. N 8.

*(513) Бюллетень строительной техники. 1993. N 9.

*(514) Инвестор - субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий вложение собственных, заемных и привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающий их целевое использование (п. 2 ст. 2 Закона об инвестиционной деятельности).

*(515) Приложение к письму Госстроя России N 12-349 от 29 декабря 1993 г. М., 1994.

*(516) См.: ст. 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

*(517) См.: п. 1 постановления Совета Министров РСФСР от 8 ноября 1991 г. "О введении государственного лицензирования строительной деятельности на территории РСФСР"//Строительство. М., 1996. С. 95.

*(518) ВВС РФ. 1993. N 2. Ст. 58.

*(519) САПП РФ. 1993. N 26. Ст. 2427.

*(520) БНА РФ. 1994. N 2.

*(521) СЗ РФ. 1995. N 28. Ст. 2669; 1998. N 8. Ст. 961.

*(522) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 2302.

*(523) САПП РФ. 1993. N 34. Ст. 3189.

*(524) Бюллетень строительной техники. 1993. N 7. С. 8-13.

*(525) Бюллетень строительной техники. 1997. N 8. С. 17-18.

*(526) См.: Intellectual Property Reading Material. World Intellectual Property Organization. Cluwer Law International. Jeneva, 1995. Р. 659.

*(527) См.: Зенин И.А. Изобретательское право: природа, функции, развитие//СГиП. 1980. N 2. С. 51.

*(528) См.: Гаврилов Э.П. Комментарий Закона об авторском праве и смежных правах. М., 1996. С. 134.

*(529) Функции Патентного ведомства осуществляет Министерство юстиции Российской Федерации (РГ. 1999. 5 авг.).

*(530) РГ. 1996. 13 авг.

*(531) РГ. 1997. 2 авг.

*(532) СЗ РФ. 1994. N 15. Ст. 1783.

*(533) О коллективном управлении имущественными авторскими и смежными правами см. § 3 гл. 39 разд. XI настоящего учебника.

*(534) РГ. 1998. 20, 21 янв.

*(535) См: Международная передача технологии: правовое регулирование/Отв. ред. М.М.Богуславский. М., 1985. С. 16-17, 164, 170.

*(536) Подробнее об этом см.: Зенин И.А. Правовой режим ноу-хау//Основы гражданского права России (конспект лекций для специалистов по праву интеллектуальной собственности). М., 1993. С. 208-215; Зенин И.А., Князев О.К. Правовые проблемы использования и передачи ноу-хау (на примере Франции и ФРГ)//Теория и практика изобретательства, рационализации и патентно-лицензионной работы. М., 1986. С. 110-115.

*(537) См.: Зенин И.А. Лицензионный договор на изобретения и ноу-хау//СГиП. 1983. N 6. С. 54, 56.

*(538) См.: Каменова Ц. Лицензионные договоры между хозяйственными организациями стран - членов СЭВ (Правовая природа, регулирование, коллизионные проблемы). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1979. С. 7-8.

*(539) См.: Knap K. Der Lizenzvertrag als ein besonderer Vertragstypus//Gewerblicher Rechtssсhutz und Urheberrecht. Internationaler Teil. 1973. N 6/7. S. 229.

*(540) Богуславский М.М. Правовые вопросы технической помощи СССР иностранным государствам и лицензионные договоры. М., 1963. С. 171; Богуславский М.М.Продажа и покупка лицензий в СССР//СГиП. 1968. N 5. С. 54.

*(541) См.: Городисский М.Л. Лицензии во внешней торговле СССР. М., 1972. С. 30.

*(542) См.: Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 136.

*(543) САПП РФ. 1994. N 13. Ст. 994.

*(544) РГ. 1998. 16 июля.

*(545) Подробнее об этом см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Интеллектуальная собственность. Законодательство и практика его применения. М., 1997. С. 281-282.

*(546) Образец договора на получение авторских прав на создаваемую по заказу программу для ПЭВМ см.: Белов В.В., Виталиев Г.В., Денисов Г.М. Указ. соч. С. 271-280.

*(547) СЗ РФ. 1996. N 21. Ст. 2529.

*(548) О коллективном управлении имущественными авторскими и смежными правами см. § 3 гл. 39 разд. XI настоящего учебника.

*(549) РГ. 1996. 12 янв.

*(550) ВВС РФ. 1991. N 16. Ст. 499; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; РГ. 1998. 12 мая.

*(551) См.: Штумпф Г. Лицензионный договор. М., 1988. С. 141.

*(552) Подробнее об этом см.: Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. М., 1977. С. 98-99.

*(553) БНА СССР. 1988. С. 8.

*(554) См.: Штумпф Г. Договор о передаче ноу-хау. М., 1976. С. 81.

*(555) Термином "франчайзинг" ("франшиза") в средневековой Франции обозначалась купленная у короля привилегия (право) осуществления определенной деятельности. В современном понимании франчайзинг, развившийся в прошлом веке в США, - полученное одним предпринимателем у другого разрешение на коммерческое использование комплекса принадлежащих последнему исключительных и иных прав. Для ГК законодателем было принято достаточно условное понятие "коммерческая концессия" (в римском праве concessio - специальное разрешение, которое государство давало товариществу) как наиболее соответствующее по смыслу английскому "franchising" (в первоначальных проектах ГК, а также в Модельном ГК для стран СНГ этот институт именовался "комплексной предпринимательской лицензией").

*(556) См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 140; Авилов Г.Е. Коммерческая концессия (гл. 54)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. О.М.Козырь, А.Л.Маковского, С.А.Хохлова. С. 551; Medicus D. Schuldrecht II. Besonderer Teil. 9. Aufl. Mьnchen, 1999. S. 293.

*(557) См., например: Шмиттгофф К. Указ. соч. С. 140-142.

*(558) Коммерческое обозначение представляет собой незарегистрированное, но общеизвестное наименование предпринимателя или результатов его деятельности, охраняемое без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например "Мерседес" или "Кока-кола".

*(559) Как справедливо заметил Г.Е.Авилов, если дистрибьютор по агентскому (или комиссионному) договору получает от производителя товаров вознаграждение за их сбыт, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать под его фирмой (Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 554).

*(560) Договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного договора (см.: Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право/Под ред. В.В.Залесского. М., 1998. С. 578 (автор соответствующей главы - Г.Е.Авилов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е/Под ред О.Н.Садикова. М., 1998. С. 616-617 (автор комментария - Л.А.Трахтенгерц). Однако в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект "интеллектуальной собственности", а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов-потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара).

*(561) Поскольку в отсутствие регистрации договора в патентном ведомстве он считается ничтожным, следует согласиться с мнением о том, что при необходимости такой регистрации ее следует осуществлять до регистрации договора в органе регистрации юридических лиц (см.: Авилов Г.Е. Указ. соч. С. 579). В противном случае данный договор как ничтожный не приобретет юридической силы не только для третьих лиц, но и для его участников.

*(562) Исключение составляет обязанность контроля правообладателя за качеством товаров пользователя в случае передачи ему права использования товарного знака, которая в соответствии с ч. 2 ст. 26 Закона о товарных знаках всегда составляет существенное условие соответствующего договора.

*(563) См.: ст. 6 Закона о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (в редакции от 21 апреля 1995 г.)//СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977.