1.2 Банда как особый вид организованной вооруженной группы

Статья 209 УК РФ определяет банду как ус-тойчивую и вооруженную группу, созданную в целях нападения на граждан или организации.

Как уже ранее указывалось, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 "О практике приме-нения судами законодательства об ответствен-ности за бандитизм" понятие и признаки банды сформулированы в соответствии с теорией уго-ловного права и многолетней следственно-су-дебной практикой, что, однако, не только не разрешило всех вопросов, но и поставило ряд новых, которые нуждаются в обсуждении.

Статья 209 УК РФ непосредственно не рас-сматривает понятие группы. Оно дано в Общей части УК РФ, где в п. 1 ст. 35 указывается, что "преступление признается совершенным груп-пой лиц, если в его совершении совместно уча-ствовали два и более исполнителя".

Пленум Верховного Суда РФ дополняет, что лица эти достигли 16-летнего возраста. Нельзя рассматривать как банду преступную группу, состоящую из одного взрослого и подростка в возрасте от 14 до 16 лет. В этих случаях, как справедливо указывается в постановлении, "лица в возрасте от 14 до 16 лет, совершившие различ-ные преступления в составе банды, подлежат от-ветственности лишь за те конкретные преступ-ления, ответственность за которые предусмотре-на с 14-летнего возраста (ст. 20 УК РФ)". На мой взгляд, нельзя также говорить о наличии банды, если преступную группу образуют, например, психически здоровый человек и невменяемый.

Вместе с тем нельзя согласиться со следующей позицией постановления Пленума Верховного Суда РФ. В п. 10 постановления указывается, что "в соответствии с ч. 2 ст. 209 УК как бандитизм должно квалифицироваться участие в совершае-мом нападении и таких лиц, которые, не являясь членами банды, сознают, что принимают участие в преступлении, совершаемом бандой". Пред-принятая Верховным Судом РФ попытка разде-лить всех лиц, образующих банду, на членов банды и лиц, принимающих участие в соверша-емых бандой преступлениях, но членами ее не являющихся, представляется неудачной. Любое участие лица в совершаемых бандой преступлениях дает основания для признания этого лица членом банды со всеми вытекающи-ми правовыми последствиями.

Следующий важный признак банды -- ее ус-тойчивость. Статья 209 УК называет банду ус-тойчивой преступной группой, что вызывает возражения по следующим основаниям. Эта ста-тья находится в определенном противоречии со ст. 35 УК, которая называет четыре вида преступных групп: группа лиц, группа лиц по пред-варительному сговору, организованная группа и преступное сообщество (преступная организа-ция). В ст. 35 УК ничего не говорится о таком виде преступной группы, как устойчивая группа, а сама устойчивость рассматривается как один из признаков организованной группы. Возникает вопрос -- является ли банда одним из видов преступной группы, указанных в ст. 35 УК, или нормы Общей части Уголовного кодекса не рас-пространяются на ст. 209 УК?

Банда по сути своей является организованной группой, обозначенной в п. 3 ст. 35 УК, но имеет такой дополнительный при-знак, как вооруженность. Было бы правильно, если бы законодатель в ст. 209 УК указал, что банда -- это организованная вооруженная груп-па. Видимо, так же понимая недостатки в зако-нодательном определении банды, Пленум Вер-ховного Суда РФ пытается поправить законода-теля, назвав банду организованной устойчивой вооруженной группой. Таким образом, употреб-ляя понятия "организованная" и "устойчивая", он рассматривает их как весьма близкие.

Имеется и другая позиция относительно соот-ношения понятий "организованная" и "устойчи-вая". Так, некоторые юристы считают, что ус-тойчивость банды складывается из трех обяза-тельных компонентов: предварительной догово-ренности о совершении нападений, более-менее длительного времени существования и органи-зованности. При этом организованность рас-сматривается как компонент более широкого понятия устойчивости Стельмах В.Ю. Поня-тие устойчивости банды // Следователь. 1997. №5. С. 29--30

Представляется, что все как раз наоборот: ус-тойчивость - это только один из признаков ор-ганизованной преступной группы, хотя и из наиболее важных. Поэтому когда в постановле-нии Пленума Верховного Суда РФ бандой назы-вается организованная группа, то было бы есте-ственным ожидать, что далее будут разъяснены признаки такой группы. Но говорится только об одном ее признаке -- устойчивости. "Об устой-чивости банды, -- указывается в этом докумен-те, -- могут свидетельствовать, в частности, такие признаки, как стабильность ее состава, тесная взаимосвязь между ее членами, согласо-ванность их действий, постоянство форм и ме-тодов преступной деятельности, длительность ее существования и количество совершенных пре-ступлений".

Действительно, почти все эти признаки ука-зывают на устойчивость банды, но упоминание в постановлении такого признака, как "постоян-ство форм и методов преступной деятельности", вызывает возражения. Дело в том, что как раз организованная преступная группа, к особому виду которой и относится банда, оказывается способной к использованию сложных способов совершения и сокрытия преступлений, к их по-стоянному изменению и совершенствованию. Поэтому ни о каком постоянстве форм и спосо-бов преступной деятельности при длительной перспективе существования банды говорить не приходится.

В рассматриваемом поста-новлении следовало раскрыть признаки банды, характеризующие ее прежде всего как особый вид организованной преступной группы. К этим признакам можно отнести: устойчивость преступной группы; постоянное совершение преступлений как цель объединения группы; формирование психологической структуры группы, выдвижение лидера -- ее организатора, руководителя и вдох-новителя; распределение ролей при совершении преступлений; осуществление подготовки к со-вершению преступлений; возможность исполь-зования сложных способов совершения и со-крытия преступлений; поддержание в группе строгой дисциплины; замена личных отношений в группе на деловые, основанные на совместном совершении преступлений; выработка в группе единой ценностно-нормативной ориентации; распределение преступных доходов в группе в соответствии с положением лица в структуре группы; создание в группе специального денеж-ного фонда.

На практике при квалификации банды как особого вида организованной преступной груп-пы могут возникнуть некоторые сложности. Так как преступная группа -- это живой социальный организм, который постоянно развивается по присущим ему законам, источником такого раз-вития любой преступной группы является ее "успешная" преступная деятельность. Развитие групп идет от простых видов -- группы лиц и группы лиц по предварительному сговору к более сложным -- организованной группе и преступному сообществу (преступной организа-ции). В своем развитии некоторые преступные группы окажутся промежуточными, переходны-ми, когда в них можно будет обнаружить при-знаки, например, группы лиц по предваритель-ному сговору и признаки организованной груп-пы, и эти группы не будут точно укладываться в те виды преступных групп, которые указаны в ст. 35 УК. Как быть в таких ситуациях практи-ческим работникам, расследующим конкретные уголовные дела?

Думается, что в этих случаях следует в первую очередь принять во внимание императивные, обязательные признаки организованной группы. Так, в п. 3 ст. 35 УК указано два обязательных признака -- устойчивость группы и наличие цели её объединения для постоянного соверше-ния преступлений. При наличии указанных при-знаков должны приниматься во внимание и дру-гие факультативные признаки организованной группы, указанные выше. Если даже некоторые из них не установлены по конкретному уголов-ному делу о бандитизме, то это не является препятствием для квалификации группы как орга-низованной, а при наличии других признаков банды все совершенные преступления квалифи-цируются как бандитизм по ст. 209 УК.

Следующий обязательный признак банды -- ее вооруженность. Пленум Верховного Суда РФ, решая этот вопрос, в п. 5 своего постановления указывает, что "признаком банды, предусмот-ренным ст. 209 УК РФ, является ее вооружен-ность, предполагающая наличие у участников банды огнестрельного или холодного, в том числе метательного, оружия, как заводского из-готовления, так и самодельного, различных взрывных устройств, а также газового и пневма-тического оружия".

Пленум исходит из широкого понимания ору-жия, предлагая практическим работникам руко-водствоваться при его определении Законом Российской Федерации "Об оружии", а в спор-ных случаях использовать заключения соответ-ствующих судебных экспертиз. Пленум обосно-ванно отверг предложение некоторых ученых о том, чтобы не относить к оружию газовое и пневматическое при решении вопроса о воору-женности банды Андреева А., Овчинни-кова Г. Квалификация бандитизма // Закон-ность. 1996. № 4. С. 18.

Еще один из важнейших признаков банды -- это цель ее создания. Такой целью является, как говорит уголовный закон, "нападения на граж-дан или организации". Этим банда отличается от организованной преступной группы, предусмот-ренной п, 3 ст. 35 УК, целью объединения кото-рой является совершение одного или нескольких преступлений. Таким образом, банда создается для более опасной преступной деятельности. Пункт 6 постановления разъясняет, что следует понимать под нападением банды, это: "...дейст-вия, направленные на достижение преступного результата путем применения насилия над по-терпевшим либо создания реальной угрозы его немедленного применения". Из этого разъясне-ния Пленума Верховного Суда можно сделать несколько выводов: сутью нападения при банди-тизме является насилие или угроза его немед-ленного применения; насилие связано с приме-нением или угрозой применения оружия, с уг-розой для жизни или здоровья граждан.

Вместе с тем Пленум не разрешил вопроса о том, можно ли рассматривать как нападение случаи, когда банда уничтожает какое-то ценное имущество: взрывает или поджигает офис, квар-тиру, автомашину, а граждане при этом не по-страдали. Возникает вопрос -- можно ли такие действия квалифицировать по ст. 209 УК? В указанных случаях все действия банды такого рода, повлекшие ущерб, хотя люди и не пострадали, также следует рассматривать как нападение, совершенное бандой, и квалифи-цировать такие действия при наличии других необходимых признаков как бандитизм.

Постановление содержит еще одно весьма спорное положение. Разъясняя цели создания банды, в п. 2 указывается, что "банда может быть создана и для совершения одного, но тре-бующего тщательной подготовки нападения". На мой взгляд, такое разъяснение не вытекает из ст. 209 УК. Кроме того, высказанная позиция находится в явном противоречии с п. 4 поста-новления, где говорится, что об устойчивости банды может свидетельствовать "длительность ее существования и количество совершенных пре-ступлений". Вряд ли следует считать устойчивой банду, созданную для совершения одного пре-ступления. Это может быть группа лиц, совер-шившая преступление по предварительному сговору, предусмотренное п. 2 ст. 35 УК, но при-знавать бандой группу, совершившую только одно преступление и затем прекратившую свою преступную деятельность, оснований не имеется. Предлагаю в пп. 1 и 2 ст. 209 УК внести изме-нения: слово "устойчивой" заменить на "органи-зованной", что будет более точно соответство-вать характеру банды. Необходимые изменения следует внести и в постановление Пленума Вер-ховного Суда РФ от 17 января 1997 г. № 1 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм".

Проблема существования в действую-щем УК состава преступления "бан-дитизм" (ст. 209) продолжает оставаться предметом многочисленных дискуссий. Обособленное положение этой уголовно-правовой нормы, регламентирующей ответственность за создание, руководст-во и участие в банде, отсутствие взаимо-связи с нормами Общей части УК обусло-вили противоречивость ее применения, несоответствие квалификации обстоя-тельствам деяния и, как следствие, назна-чение несправедливого наказания. Ведь на практике большую сложность вызывает процесс доказывания факта бандитизма, разграничения со смежными составами, в частности с преступлениями, совершен-ными в составе организованной группы или преступного сообщества (преступной организации).

Системный анализ норм уголовного закона, с одной стороны, позволяет кон-статировать, что банда является одной из разновидностей форм соучастия в пре-ступлении, так как неизменно представля-ет собой умышленное совместное участи-те двух или более лиц в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК). С другой стороны, по причине противоречия логике установленных в действующем УК РФ критериев классификаций напраши-вается вывод о нецелесообразности рас-смотрения банды в качестве самостоя-тельной формы соучастия.

Отличительными признаками банды за-конодатель называет устойчивость, воору-женность и цель, сущность которых неод-нократно анализировалась в специальной литературе. Однако, с точ-ки зрения понятия формы соучастия и смысла деления соучастия на формы сле-дует признать неверным акцентирование внимания правоприменителя на призна-ках, которые не отражают типовые осо-бенности совершения преступления, связи между действиями соучастников. Признаки вооруженности и специальной цели применимы не только к банде, но и к другим формам соучастия, начиная от соисполнительства и заканчивая преступ-ным сообществом (преступной организа-цией), и, соответственно, не могут рас-сматриваться как определяющие крите-рии разграничения форм соучастия.

Таким образом, единственным типовым признаком, характеризующим банду как форму соучастия, остается признак устой-чивости, который автоматически относит эту разновидность преступного объеди-нения к категории организованных групп (ч. 3 ст. 35 УК). В то же время, по справед-ливому мнению специалистов, понятие устойчивости практически идентично понятию сплоченности, которое служит отличительным признаком преступного сообщества (преступной организации). Указание же в описании признаков сооб-щества на специальную цель совершения тяжких или особо тяжких преступлений является, по меньшей мере, некоррект-ным в связи с тем, что тяжесть преступ-лений не может выступать критерием для форм соучастия.

Следовательно, понятие банды как ус-тойчивой формы преступного объедине-ния нескольких лиц по сути идентично другим устойчивым формам соучастия - организованной группе и преступному сообществу (преступной организации). Возникают вопросы: каким же образом проводить отграничение банды от органи-зованной группы и преступного сообще-ства (преступной организации), организо-ванной группы от преступного сообщест-ва (преступной организации) и группы лиц по предварительному сговору, а также всех указанных форм от соисполнительства, соучастия с распределением ролей и группы лиц? Насколько необходимы эти разграничения?

Во-первых, небесспорно существование в действующем УК клас-сификации по степени согласованности с выделением группы лиц и группы лиц по предварительному сговору. Анализ при-роды понятия "предварительный сговор" свидетельствует о том, что сговор являет-ся признаком, характеризующим умыш-ленную форму вины и общественную опасность деяния, однако не имеет уго-ловно-правового значения для состава преступления и формы соучастия. Ведь нельзя привлекать к уголовной ответст-венности только за предварительный сго-вор без осуществления какой-либо дея-тельности по его реализации. Сговор характеризует лишь наличие прямого умысла, который в законе указан в качест-ве неотъемлемого признака соучастия как такового, вследствие чего деление соуча-стия на формы по критерию момента фор-мирования умысла бессмысленно. В то же время повышенная общественная опас-ность групповых преступлений, на кото-рую ссылаются некоторые специалисты, Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении М. 1999 г., с. 414 - недостаточное основание для признания степени согласованности определяющим критерием форм соучастия, так как "об-щественная опасность совершенного дея-ния в первую очередь определяется не формой, а содержанием преступной дея-тельности". Курс советского уголовного права. Общая часть. Т. 1 ЛГУ, 1968, с. 604 В связи с изложенным пред-ставляется правильным исключение из закона указанной классификации по при-чине отсутствия в ней необходимости.

Другим наиболее приемлемым решени-ем следует признать рассмотрение банды в качестве организованной группы, при-знак вооруженности которой станет квалифицирующим либо отягчающим обстоятельством. Разграничение же орга-низованной группы с преступным сооб-ществом (преступной организацией) про-изводить по предложенному П. Агаповым количественному критерию, когда пре-ступным сообществом (преступной орга-низацией) будет признаваться формиро-вание, состоящее из двух или более организованных групп. Соответственно, - совершение преступления вооруженным преступным сообществом (преступной организацией) также должно расцени-ваться как квалифицирующее или отягча-ющее обстоятельство.

И, наконец, решение закономерного вопроса о неизбежности в организован-ной группе и преступном сообществе (преступной организации) признаков соисполнительства или соучастия с рас-пределением ролей, думается, необходи-мо искать не в логике классификации, а в формировании уголовной политики государства в борьбе с организованной преступностью. Именно уголовная поли-тика должна сломать стереотипы в пони-мании института соучастия и побудить законодателя на решительные шаги в области создания в уголовном законе от-дельного блока уголовно-правовых норм, регулирующих ответственность за орга-низованную преступную деятельность.

Представляется целесообразным под-разделение системы форм соучастия на два уровня: уровень форм соучастия в преступлении и уровень форм соучастия в

организованной преступной деятельнос-ти. Таким образом, формы соучастия в преступлении будут отражать объектив-ную связь между деяниями виновных в конкретном преступлении, а формы со-участия в организованной преступной деятельности - смешанную объективно-субъективную связь между деяниями соучастников и самими соучастниками, выступающими в качестве членов органи-зованных преступных формирований, чья деятельность направлена на совершение двух или более взаимосвязанных преступ-лений. Журнал «Законность» № 11, 2002 г. Статья А. Мондохова. С. 45-46 Формами соучастия в преступле-нии следует признать соисполнительство и соучастие с распределением ролей, формами соучастия в организованной преступной деятельности - организован-ную группу и преступное сообщество (преступную организацию).