125. Охрана авторских и смежных прав.

Принцип автоматической охраны распространяется на произведения науки, литературы и искусства, если выполнены следующие условия охраноспособности произведений:

объективное существование произведения;

творческий характер произведения;

правомерность использования иных охраняемых объектов.

1) Условие объективного существования произведения означает действительное существование произведения независимо от его автора.

Правовая охрана может распространяться только на действительно существующие произведения, доступ к которым могут иметь иные люди (представители публики) в любой ими выбранный момент времени.

Если произведение существует только в памяти автора, то его нельзя считать объективно существующим, поскольку доступ к созданному или создаваемому произведению или его восприятию имеет только автор, а не представители публики, т.е. такие произведения недоступны иным лицам без автора. Даже если поэт читает свои стихи, а композитор исполняет свое произведение публично, их творения существуют только ограниченный промежуток времени, и по его истечении произведение перестает объективно существовать.

Для того чтобы произведение было доступно другим людям без посредничества автора, оно должно находиться в такой объективной форме, которая может восприниматься человеческими чувствами, т.е. с помощью зрения и слуха, а при отсутствии зрения - посредством осязания (произведения для слепых, созданные специальными способами) независимо от автора.

Имеется только единственная возможность сделать произведение объективно существующим - это воплотить его в материальном объекте, доступном иным людям без посредничества автора.

Таким образом, чтобы признать произведение объективно существующим, т.е. доступным иным людям по их выбору, само произведение должно быть воплощено либо на материальном носителе, либо на таком носителе должно быть воплощено исполнение произведения. Лишь тогда представители публики могут получить доступ к произведению по своему выбору. При этом любое произведение, как и любой объект интеллектуальной собственности, приобретает дуалистическую природу как нематериальный объект и как воплощение в материальных объектах, в частности в товарах.

Следовательно, условие объективности произведения означает, что оно должно быть воплощено в материальной форме. В противном случае доступ к произведению без посредничества автора невозможен. Только при объективном существовании произведения автор может реализовать свое исключительное право на использование произведения.

Итак, правовая охрана может быть обеспечена, если произведение находится в любой материальной форме, допускающей его использование. Например, произведение литературы, как правило, записывается на бумажном носителе с помощью той или иной системы письменности рукописным, машинописным или компьютерным способом. Музыкальное произведение может быть записано на бумажном носителе с помощью нотной записи, а исполнение такого произведения - на магнитном или оптическом носителе с использованием аналоговой или цифровой записи. Скульптурное произведение создается из самого материального носителя.

Бернская конвенция предоставляет странам "право предписать, что литературные и художественные произведения или какие-либо определенные их категории не подлежат охране, если они не закреплены в той или иной материальной форме". Страны с переходной экономикой не воспользовались этим положением и не отождествили объективное существование произведения с материальной формой его существования, как это сделали другие государства. Была нарушена не только логика, но и философия реальности, в результате в некоторых случаях право оказалось декларативным, не позволяющим защитить моральные и экономические интересы авторов.

2) Условие творческого характера означает, что произведение должно быть результатом творческого труда его автора. Это условие отсутствует в международных договорах, однако в национальном законодательстве оно часто устанавливается. Косвенное указание на условие творческого характера произведения имеется в ст. 2(5) Бернской конвенции, в соответствии с которой составные произведения охраняются, если они представляют собой "по подбору и расположению материалов результат интеллектуального творчества". Причем под материалами понимаются произведения, входящие в составное произведение. Поэтому включенные в сборник произведения также могут считаться результатом творчества.

Таким образом, произведение должно быть результатом интеллектуального творчества, чтобы быть охраняемым. Понятие творчества не определяется в законодательстве, но считается, что в результате творческой деятельности создается все качественно новое и оригинальное, неповторимое и уникальное, в том числе и произведения науки, литературы и искусства. Творческий характер произведения выражается в его новизне и оригинальности как по форме, так и по содержанию.

Условие творческого характера может относиться как к произведению в целом, так и к его частям, но не к отдельным лексическим, синтаксическим, фразеологическим или коммуникативным единицам и образованиям. Например, в литературном произведении используются в основном общеизвестные слова и фразы. В большинстве предложений невозможно усмотреть никакого творческого начала. Поэтому отдельные общеизвестные слова, фразы и даже отдельные предложения могут не отвечать условию творческого характера и поэтому не могут охраняться авторским правом как части произведения. Положение вполне естественное, поскольку в противном случае автор мог бы предъявлять претензии к иным лицам, которые используют обычные слова, обычные фразы, обычные предложения в иных произведениях. С другой стороны, вполне определенная совокупность этих же общеизвестных слов, простых фраз и предложений может соответствовать условию творческого характера. Таким образом, отдельные элементы произведения не могут охраняться авторским правом, а само произведение в целом или в части, в том числе и его название, авторским правом охраняться может.

3) Условие правомерности использования иных охраняемых объектов относится прежде всего к составным и производным произведениям, которые создаются с использованием других произведений. Данное условие означает, что любое (вторичное) произведение, полученное из других произведений (первичных), может признаваться объектом авторского права только в том случае, если оно создано с разрешения правообладателей используемых произведений. Если же вторичное произведение создано без разрешения правообладателей используемых произведений, то лицо, создавшее вторичное произведение, является не его автором, а нарушителем законодательства об авторском праве

Условия охраноспособности, сформулированные выше, являются необходимыми и достаточными для возникновения правовой охраны, поэтому любые иные условия, которые могли бы влиять на возникновение охраны, не считаются обязательными и необходимыми.

В частности, возникновение охраны не зависит от содержания произведения, т.е. от достоинства и назначения произведения. Содержательный уровень произведения влияет на востребованность произведения, хотя прямой связи между востребованностью произведения и его содержательным уровнем не существует. Обычно коммерческим успехом пользуются произведения скандального содержания. Произведения, рассчитанные на эрудированного, развитого, подготовленного читателя, обычно не пользуются массовым успехом. Успех одних произведений и равнодушие к другим произведениям является индикатором духовного, интеллектуального и образовательного уровня общества и характеризует приоритеты тех или иных ценностей в жизни человека и общества.

Независимость правовой охраны произведения от его содержания означает, что охрана распространяется на произведения, которые выходят за рамки обычного понимания литературы и искусства. Примерами являются технические руководства, промышленные каталоги, патентная, заявочная, чертежно-конструкторская, нормативно-техническая документация, отчеты по научно-исследовательским, опытно-конструкторским и опытно-технологическим работам, карты, атласы и т.д.

В любом произведении могут быть отображены, воплощены, выражены или объяснены всевозможные мысли, идеи, принципы, концепции, открытия, методы, процессы или содержится просто информация. Однако независимость охраны от содержания произведения означает, что никакие идеи, мысли и информация, изложенные или воплощенные в произведении, не охраняются. Это следует из Бернской конвенции, Соглашения ТРИПС и Договора ВОИС по авторскому праву.

Независимость охраны от содержания произведения ведет к очень важному выводу: нельзя запретить правовую охрану произведения любого содержания, даже если оно противоречит интересам каких-либо лиц и групп, идеологии или взглядам политических партий, господствующих политических доктрин, государства, его руководству и т.д. Явная или скрытая цензура не может лишить автора его личных неимущественных и имущественных прав.

Несмотря на то, что обычно понимаемые демократия и гражданское общество отвергают цензуру, однако Бернская конвенция признает право цензуры, поскольку ее положения "не могут ни в чем затрагивать право правительства каждой из стран Союза разрешать, контролировать или запрещать в законодательном или административном порядке распространение, исполнение или показ любого произведения или постановки, в отношении которых компетентный орган признает необходимым осуществить это право". Другими словами, в соответствии с Бернской конвенцией любое государство имеет право разрешать или запрещать распространение любого произведения, т.е. осуществлять цензуру.

Вполне оправданы меры, принимаемые государствами для контроля и ограничения содержания произведений с целью пресечения преступлений против мира, человечности и безопасности, в том числе информационной, против конституционных прав и свобод человека, его чести и достоинства. Например, во многих странах запрещена пропаганда войны, терроризма, бандитизма, геноцида, экоцида; разжигание расовой, национальной либо религиозной вражды или розни, порнография, клевета, призывы к свержению или изменению конституционного строя, достижению государственной власти насильственными методами, совершению иных преступлений против государства и его граждан.

Кроме того, запрещается создание и разработка вредоносных компьютерных программ, в том числе компьютерных вирусов, а также компьютерных программ для неправомерного и несанкционированного доступа к защищенным компьютерным системам и сетям с целью овладения, модификации и использования хранящейся информации.

В произведениях не должны в той или иной форме сообщаться сведения, составляющие государственную, коммерческую тайну или сведения, которые могут быть использованы в ущерб интересам государства.

Таким образом, фактически законодательство может налагать ограничения на содержание произведений литературы, науки и искусства, хотя это редко признается цензурой содержания произведения. Существует весьма зыбкая грань между свободой и общественной безопасностью.

Несмотря на то что условия правовой охраны являются необходимыми и достаточными, однако при соблюдении критериев творческого характера и объективности формы не каждое произведение оказывается объектом охраны. Дело в том, что законодательство в некоторых случаях не распространяет охрану на объекты, которые могли бы относиться к объектам авторского права. Авторское право не распространяется на официальные документы законодательного, административного, судебного характера, их официальные переводы, а также на произведения народного творчества или фольклора и т.д. Отказ от правовой охраны официальных документов сделан ради общественных интересов, поскольку любая охрана таких произведений ограничивает к ним доступ. Произведения народного творчества часто не охраняются потому, что их авторы неизвестны, а срок действия авторского права давно истек.

В заключение рассмотрим соотношение между формой и содержанием произведения. Иногда утверждают, что авторское право охраняет форму, но не содержание произведения. Такое понимание соотношения формы и содержания ошибочно. Понятно, что здесь речь не идет о форме воплощения произведения на материальном носителе, а о воплощении авторами идей, мыслей, сюжетов, тем, гипотез, теорий, законов, открытий и пр. в произведениях науки, литературы или искусства. Результат этого воплощения и представляет собой содержание произведения. В этом смысле воплощение и содержание - это одно и то же, поэтому нет никакого противоречия и различия между формой и содержанием произведения. Другими словами, одни и те же идеи или мысли могут быть воплощены во множестве произведений и каждая новая форма означает новое содержание и тем самым новое произведение.

Следовательно, авторское право охраняет содержание произведения как форму выражения любых идей, мыслей, чувств, переживаний автора.

Наличие разнообразных ограничений права использования произведений подтверждает, что авторское право охраняет любую и каждую часть произведения, в том числе и его название, при условии, естественно, их творческого характера. В еще большей мере охрана содержания подтверждается мерами ответственности за плагиат, который обычно устанавливают при "побуквенном сравнении" оригинального и заимствованного произведения. Если оказывается, что в некотором произведении содержатся значительные части оригинального произведения, - это плагиат. Все это подтверждает, что охраняется вся совокупность слов в форме, выбранной автором. Аналогичное справедливо и для произведений искусства.

Помимо простого плагиата, существует множество изощренных форм плагиата, когда оригинальное произведение переписывается с изменением его содержания. Установить плагиат в таких случаях весьма сложно. К сожалению, именно такие формы плагиата чрезвычайно распространены. Например, большинство учебников и учебных пособий в области общественных наук представляют собой изощренный плагиат множества чужих произведений. Проблема не только в плагиате, а в том, что авторы таких компиляций искажают не только форму, но и содержание оригинальных произведений в соответствии со своим пониманием или непониманием предмета, что сказывается на качественном уровне обучения и образования.