4. Заключение, изменение и действие договора

Поскольку договор как юридический факт представляет собой соглашение, то под заключением договора понимается процесс достижения сторонами договора согласия по всем его существенным условиям. Указанный процесс условно можно разделить на две стадии: предложение заключить договор (оферта) и принятие предложения заключить договор (акцепт). Так, например, продавец, делая предложение купить товар (оферта), тем самым инициирует процесс заключения договора, а покупатель, принимая предложение продавца (акцепт), тем самым завершает инициированный продавцом процесс заключения договора.

Между тем следует учитывать, что не всякое предложение заключить договор и не всякое принятие предложения заключить договор является офертой или акцептом. Только такое предложение заключить договор и принятие предложения заключить договор может являться офертой и акцептом, которое соответствует требования законодательства РФ.

Предложение заключить договор может признаваться офертой, если оно соответствует требованиям нормы ст. 435 ГК РФ, а именно, если оно содержит все существенные условия договора.

При отсутствии указанного выше признака предложение может рассматриваться только как вызов на оферту (приглашение делать оферту). Так, полученное по почте предложение от торговой фирмы посетить ее магазин и приобрести имеющиеся в наличии товары не является офертой, поскольку в данном предложении отсутствуют существенные условия договора купли-продажи. Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферту (вызов на оферту), если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК).

От вызова на оферту необходимо отличать публичную оферту. Под публичной офертой понимается содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (п. 2 ст. 437 ГК). В этом случае предложение заключить договор обращено к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продажепрохладительных напитков; размещенные на прилавке магазина товары и т.п.)³⁵.

Принятие предложения заключить договор может признаваться акцептом, если оно соответствует требованиям нормы ст. 438 ГК РФ, а именно, если оно является полным и безоговорочным. При этом молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Кроме того, следует учитывать, что ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, т.е. неполное принятие оферты или принятие ее с оговорками, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Таким образом, договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной (п. 3 ст. 432 ГК РФ).

Другим важным вопросом, касающимся заключения договора, является вопрос о моменте, с которого договор считается заключенным. Указанный вопрос имеет различные решения, которые содержатся в нормах ст. 433 ГК РФ.

Во-первых, согласно п. 1 указанной статьи, договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, т.е. в момент достижения соглашения по всем существенным условиям договора. Договоры, которые считаются заключенными с момента достижения соглашения по всем существенным условиям договора, именуются консенсуальными договорами (от лат. consensus – соглашение).

Во-вторых, согласно норме п. 2 ст. 434 ГК РФ если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Данная группа договором именуется реальные договоры (от лат. res – вещь). Их особенностью является то, что для их заключения согласование всех существенных условий договора является недостаточным. После согласования всех существенных условий требуется передача вещи, являющейся предметом договора. Если в процессе заключения реального договора произойдет только согласование существенных условий, но не произойдёт передача вещи, то договор будет считаться незаключенным.

Поскольку договоры могут быть консенсуальными или реальными, то возникает вопрос о способе отграничения одного из указанных видов договора от другого. Определение вида договора осуществляется на основе легального определения соответствующего договора, основная масса которых содержится в части 2 ГК РФ.

Для примера рассмотрит договор займа и кредитный договор.

Так, согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Согласно п. 1 ст. 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Сопоставление указанных определений позволяет заметить, что по договору займа передача в собственность предмета займа является не юридическим действием (обязанностью), а фактическим действием, после совершения которого между сторонами возникает обязательство по возврату предмета займа. Следовательно, в данном случае договор займа считается заключенным после того, как произойдет передача предмета займа, что характеризует указанный договор как реальный. По кредитному же договору, действия кредитора по передачи кредита являются юридическими действиями (обязанностью), что свидетельствует о том, что для заключения указанного договора достаточно согласовать все существенные условия договора.

Таким образом, в тех случаях, когда из легального определения договора следует, что передача вещи является фактическим действиям стороны договора, то указанные договоры являются реальными договорами, если же передача вещи является юридическим действием (обязанностью) стороны договора, то указанные договоры являются консенсуальными.

В-третьих, договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 433 ГК РФ).

Заключенный между сторонами договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (п. 1 ст. 452 ГК РФ). При изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде (п. 1 ст. 453 ГК РФ). При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п. 2 ст. 453 ГК РФ).