2.2. Особенности избрания отдельных мер процессуального принуждения в отношении несовершеннолетних

В связи с изменениями качественных показателей в структуре подростковой преступности в сторону увеличения числа тяжких и особо тяжких преступлений нередко следователи высказывают мысль о необходимости ужесточения мер процессуального принуждения в отношении несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых. Как показывают статистические данные, число ходатайств органов предварительного расследования, поданных в федеральные районные суды, об избрании в отношении несовершеннолетних меры пресечения в виде заключения под стражу не снижается, а, наоборот, возрастает. Многие судьи отмечают, что нередкими стали и ходатайства о применении данной меры пресечения в отношении несовершеннолетних, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, а также ходатайства о продлении срока содержания под стражей¹. Кроме того, анализ материалов уголовных дел показывает, что нередко в нарушение ч. 3 ст. 423 УПК РФ законные представители несовершеннолетних обвиняемых своевременно не извещаются следователем о продлении срока содержания под стражей.

Минимальные стандартные правила ООН, касающиеся отправления правосудия в отношении несовершеннолетних (Пекинские правила), рассматривают содержание несовершеннолетнего до суда под стражей в качестве крайней меры, допустимой в течение непродолжительного периода времени. В связи с опасностью влияния уголовной среды на дальнейшую криминализацию несовершеннолетнего правонарушителя Пекинские правила предлагают во всех возможных случаях заменять содержание под стражей другими альтернативными мерами, называя в качестве таковых "постоянный надзор, активную воспитательную работу или помещение в семью или в воспитательное заведение или дом"². Такую же позицию занял и Верховный Суд РФ в п. 6 Постановления от 1 февраля 2011 г. N 1 "О судебной практике применения законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности и наказания несовершеннолетних".

Избрание несовершеннолетнему меры пресечения в целом осуществляется в соответствии с общими процессуальными правилами, закрепленными в гл. 13 УПК РФ. Таким образом, в первую очередь решая вопрос о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, в соответствии с ч. 1 ст. 97 следователь должен иметь достаточные основания полагать, что тот: а) скроется от органов предварительного расследования или суда; б) может продолжать заниматься преступной деятельностью; в) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

В отношении несовершеннолетних лиц закон предусматривает дополнительное условие избрания рассматриваемой меры пресечения: заключение под стражу может применяться только в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести (ч. 2 ст. 108 УПК РФ). К сожалению, на данном этапе законодательно не определено, какие обстоятельства относятся к исключительным. Не дано разъяснений по этому вопросу ни в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ, ни в каких-либо действующих документах следствия и прокуратуры, что, безусловно, оказывает отрицательное влияние на правоприменительную практику.

Категория "исключительный случай" является оценочной, поэтому в юридической науке и правоприменительной практике она наполняется различным содержанием. Так, по мнению В.В. Николюка, И.Л. Трунова, Л.К. Труновой, имеются в виду случаи, когда лицо ранее уже неоднократно совершало преступления или преступление носит групповой характер и ведущая роль в нем принадлежала несовершеннолетнему обвиняемому (подозреваемому); подросток не имеет родителей, постоянного места жительства, в силу чего высока вероятность того, что он скроется; когда обвиняемый, совершивший преступление средней тяжести, противодействует установлению истины, злостно нарушает условия, предусмотренные избранной в отношении его меры пресечения¹.

Н.Г. Нарбикова полагает, что к исключительным случаям следует относить совершение преступления группой лиц, отсутствие постоянного места жительства, отсутствие должного контроля со стороны родителей или иных законных представителей и случай, когда несовершеннолетний страдает наркоманией или токсикоманией².

С точки зрения А.В. Гриненко, И.А. Макаренко, И.В. Соболева под исключительными применительно к несовершеннолетним должны пониматься случаи, указанные в ч. 1 ст. 108 УПК РФ и допускающие заключение под стражу совершеннолетних лиц, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений небольшой тяжести³. Г.С. Русман и Т.Е. Щенина предлагают этот нормативный перечень дополнить указанием на то, что "если личность несовершеннолетнего характеризуется крайне отрицательно и требуется немедленная изоляция его от общества"⁴. Однако нам представляется, что установление иного, в том числе более широкого, перечня исключительных случаев для несовершеннолетних означало бы ухудшение их положения по сравнению со взрослыми подозреваемыми (обвиняемыми), что в принципе недопустимо.

Вместе с тем судебная практика зачастую идет по пути расширения перечня исключительных случаев, при наличии которых несовершеннолетних, подозреваемых (обвиняемых) в совершении преступлений средней тяжести, заключают под стражу. Например, суды в качестве таких случаев дополнительно признают следующие обстоятельства: совершение умышленного преступления в течение испытательного срока при условном осуждении либо в течение оставшейся неотбытой части наказания при применении условно-досрочного освобождения; бродяжничество; отсутствие контроля со стороны родителей¹; нежелание несовершеннолетнего подчиниться законным требованиям сотрудников правоохранительных органов; продолжение несовершеннолетним противоправного поведения в любых формах, характер и объем обвинения; отрицательная характеристика личности; употребление наркотических средств; отсутствие постоянного места учебы²; наличие предыдущих судимостей³ и др. Полагаем, что данные обстоятельства могут закладываться в основу решения суда о заключении под стражу несовершеннолетнего, совершившего преступление средней тяжести, только наряду с теми, которые перечислены в ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

Согласно ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными. Однако не всегда суды надлежащим образом обосновывают и мотивируют свои решения об избрании в отношении несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) меры пресечения в виде заключения под стражу или об отказе в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Так, судья Березниковского городского суда Пермского края, отказывая в удовлетворении ходатайства о заключении под стражу несовершеннолетнего К., подозреваемого в совершении убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ), указал, что доводы следователя о том, что он может воспрепятствовать установлению обстоятельств дела, оказать давление на участников уголовного судопроизводства, ничем не подтверждены, а с учетом того, что К. из-под контроля родителей не вышел, обучается, имеет постоянное место жительства, возможно избрать в отношении его иную меру пресечения. Между тем в качестве основания для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу следователь указал в ходатайстве, что К. может скрыться от следствия и суда. Данное основание для избрания меры пресечения судьей не исследовалось и не получило оценки в его постановлении. Кроме того, судья в нарушение ст. 99 УПК РФ не учел тяжесть деяния, в совершении которого К. подозревается. Поэтому суд кассационной инстанции постановление судьи отменил с направлением материала на новое судебное рассмотрение¹.

В другом случае судья Мариинского городского суда Кемеровской области, приняв 12 сентября 2008 г. решение о заключении под стражу несовершеннолетнего К., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, отметил лишь то, что основания, указанные следователем в ходатайстве, нашли свое подтверждение, но не обосновал и не мотивировал свой вывод о необходимости заключения К. под стражу. Данное постановление было отменено определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 25 сентября 2008 г.².

Одной из распространенных ошибок при удовлетворении ходатайств о заключении несовершеннолетних под стражу по делам о преступлениях средней тяжести является отсутствие обоснования исключительности случая. К примеру, в Постановлении Рудничного районного суда г. Прокопьевска Кемеровской области от 28 ноября 2008 г. в качестве исключительных обстоятельств, свидетельствующих о необходимости избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего Ф., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного п. п. "а", "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ, было указано лишь на тяжесть преступления, в совершении которого обвиняется Ф., и на то, что он обвиняется в совершении преступления в период испытательного срока¹.

Не всегда суды, рассматривая ходатайства о заключении несовершеннолетних под стражу, обсуждают возможность отдачи их под присмотр законным представителям или иным, заслуживающим доверия лицам (ст. 105 УПК РФ). Так, несовершеннолетнему П.А.А., подозреваемому в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 111 УК РФ, постановлением судьи Копейского городского суда от 25 мая 2011 г. избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Судебная коллегия по уголовным делам Челябинского областного суда отменила постановление судьи и направила материал на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе. Причиной отмены постановления суда послужило невыполнением им требований ч. 2 ст. 423 УПК РФ. Как видно из протокола судебного заседания, судом не обсуждался вопрос о возможности отдачи П.А.А. под присмотр, судебное постановление также не содержит суждений по этим вопросам. При таких обстоятельствах Постановление суда не может быть признано законным и обоснованным².

Несмотря на то, что законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) отнесен к числу участников, которые вправе участвовать в судебном заседании в рассмотрении ходатайства следователя (дознавателя) о заключении несовершеннолетнего под стражу или о продлении срока содержания под стражей (ч. 4 ст. 108, ч. 8 ст. 109 УПК РФ), суды иногда не уведомляют их о дате, месте и времени рассмотрения ходатайства, чем лишают возможности воспользоваться указанным правом. Вышестоящие суды обоснованно оценивают это как нарушение права несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) на защиту (ст. 16 УПК РФ).

Так, судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда Чувашской Республики отменила Постановление Вурнарского районного суда от 3 ноября 2009 г., в соответствии с которым несовершеннолетний Т. был заключен под стражу, по следующим причинам. Из представленных материалов было видно, что судебное заседание судом проведено с участием представителя органа опеки и попечительства, но без участия законных представителей несовершеннолетнего подозреваемого. При этом какого-либо обоснования допуска указанного представителя органа опеки и попечительства и принятого решения о рассмотрении ходатайства следователя без участия законных представителя подозреваемого в материалах дела не имеется. Согласно протоколу судебного заседания, представитель органа опеки и попечительства была согласна с мнением следователя и прокурора об избрании в отношении Т. меры пресечения в виде заключения под стражу и просила удовлетворить ходатайство следователя. Однако суд не учел, что мнение законного представителя в судебном заседании не должно противоречить интересам подозреваемого¹.

Постановлением Московского городского суда от 9 декабря 2009 г. обвиняемому Г.С. был продлен срок содержания под стражей на два месяца, т.е. до 21 февраля 2010 г. При рассмотрении материала о продлении срока содержания под стражей Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ установила, что в производстве по делу принимал участие законный представитель обвиняемого Г.С. - его отец Г.П., поскольку преступления, в которых обвинялся Г.С., совершены им в несовершеннолетнем возрасте. Однако отец не был извещен о дне заседания. В связи с этим Судебная коллегия признала постановление незаконным и направила материал на новое рассмотрение, указав суду на необходимость известить о дне слушания материала законного представителя обвиняемого, его защитника и рассмотреть ходатайство следователя о продлении срока содержания под стражей с соблюдением уголовно-процессуального закона¹.

В свете изложенного не лишенным рационального зерна представляется мнение о том, что участие законного представителя при рассмотрении в суде ходатайства о заключении несовершеннолетнего под стражу должно быть обязательным, поскольку у суда будет возможность получить сведения, характеризующие несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого), из первоисточника². Более того, в связи с тем, что при решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр (ч. 2 ст. 423 УПК РФ), суд сможет выяснять или проверять представленную следователем, дознавателем информацию о характере отношений между несовершеннолетним и законным представителем и готовности (согласии) последнего осуществлять присмотр, что важно при принятии решения об избрании в отношении несовершеннолетнего специальной меры пресечения (ст. 105 УПК РФ).

К сожалению, в правоприменительной практике встречаются случаи, когда суды при рассмотрении ходатайств о заключении несовершеннолетних под стражу допускают одновременно все из перечисленных ошибок. Так, судебной коллегией по уголовным делам Пермского краевого суда было отменено Постановление Свердловского районного суда г. Перми от 19 марта 2008 г., которым К., обвиняемому в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, избрана мера пресечения - заключение под стражу. Как указала судебная коллегия, из представленных материалов следует, что К. является несовершеннолетним, обвиняется в совершении преступления, которое относится к категории средней тяжести. Однако, принимая решение об избрании обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, судья в нарушение требований ч. 2 ст. 108 УК РФ исключительность случая не обосновал. Кроме того, в нарушение требований ст. 423 УПК РФ вопрос о возможности передачи К. под присмотр в порядке, установленном ст. 105 УПК РФ, не обсудил. Не были исследованы в полной мере и данные, характеризующие личность К. Более того, при рассмотрении материала в отношении К. суд не принял во внимание, что в соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК РФ в судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого. Однако, как видно из представленных материалов, законный представитель несовершеннолетнего обвиняемого К. о дне и времени судебного заседания извещена не была, участия в судебном заседании не принимала¹.

Рассмотренные нарушения, допускаемые судами при разрешении вопросов о заключении несовершеннолетних под стражу или продлении срока содержания под стражей и подтверждающие их примеры из судебной практики, лишний раз подчеркивают необходимость неукоснительного соблюдения уголовно-процессуального закона, в частности тех его норм, которые закрепляют дополнительные гарантии прав несовершеннолетних правонарушителей в уголовном судопроизводстве².

Считаем, что законодатель необоснованно ограничивает возможности следователей применять эту самую эффективную и строгую меру пресечения в случаях, когда другими способами ненадлежащее поведение несовершеннолетнего пресечь нельзя. Тем самым создается препятствие для достижения целей мер пресечения.

В то же время уголовно-процессуальный закон предусматривает единые основания для избрания меры пресечения в отношении всех обвиняемых и подозреваемых, независимо от их возраста, что закреплено в ст. 97 УПК РФ.

Выводы следователя при выборе меры пресечения должны быть реальными и обоснованными, то есть подтверждаться достоверными сведениями. Это могут быть сведения, полученные процессуальным путем, а также оперативная информация. Так, например, может быть также установлен факт совершения обвиняемым нового преступления в период следствия, или получены сведения о том, что обвиняемый выражал намерение совершить новое преступление, или когда лицо ранее уже неоднократно совершало преступления, преступление носит групповой характер, а ведущую роль в нем играет именно подозреваемый (обвиняемый)¹.

Однако зачастую таких конкретных данных у следователя нет, поэтому решение вопроса о выборе и избрании в отношении несовершеннолетних меры пресечения представляет на практике значительную трудность. Это обусловлено ограничением времени, данного следователю законодателем. Чтобы получить по вышеуказанным обстоятельствам полную информацию, необходимо провести в течение нескольких дней ряд следственных действий, направленных как на выяснение конкретных обстоятельств совершенного преступления с учетом его тяжести, выполнения неотложных следственных действий, направленных на сбор и закрепление доказательств, так и на установление данных о личности несовершеннолетнего, совершившего преступление, условий его жизни и воспитания, отношений с родителями и т.д. Нередко же с мерой пресечения нужно определиться в кратчайшие сроки. Во время расследования уголовного дела при установлении лиц или задержании лиц, совершивших преступление, как правило, мера пресечения избирается после истечения срока задержания лица в порядке ст. 91 УПК РФ, а это 48 часов или допроса его в качестве подозреваемого на основании п. 3 ч. 1 ст. 46 УПК РФ. В связи с этим суд отказывает следователю в удовлетворении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, ссылаясь на недостаточность и обоснованность оснований для избрания данной меры пресечения. Тем самым, выполняя требования п. п. 6, 7 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста", согласно которым, рассматривая ходатайство органов предварительного следствия о применении в отношении несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу, судье следует тщательно проверять обоснованность изложенных в нем мотивов необходимости заключения несовершеннолетнего под стражу и невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения, судам же необходимо выполнять требование ст. 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого возможности отдачи его под присмотр.

Считаем, что мера пресечения в виде заключения под стражу должна применяться в отношении несовершеннолетнего, достигшего возраста 16 лет, не только за совершение тяжких или особо тяжких преступлений, но и за преступления средней тяжести, если он не имеет постоянного места жительства или после совершения преступления какое-то время уже скрывался от полиции; ранее судим и имеет меру наказания, не связанную с изоляцией от общества; преступление носит групповой характер, а ведущую роль в нем играет именно несовершеннолетний подозреваемый (обвиняемый); у него отсутствуют определенные занятия (не работает, не учится), что порой толкает его на побеги из дома и долгое бродяжничество; несовершеннолетний не имеет родителей, опекунов, попечителей или других заменяющих их лиц.

Наиболее сложным является вопрос о применении меры пресечения в отношении несовершеннолетних, не достигших 16 лет. В соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 108 УПК РФ и ч. 6 ст. 88 УК РФ избрание меры пресечения в виде заключения под стражу не допускается в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, который подозревается или обвиняется в совершении преступлений небольшой или средней тяжести впервые, а также в отношении остальных несовершеннолетних, совершивших преступления небольшой тяжести впервые. Аналогичная позиция закреплена и в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22.

Из сказанного видно, что законодатель связывает порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемым (обвиняемым) и порядок назначения наказания осужденным. Попытки сделать меру пресечения мерами процессуальной ответственности за ненадлежащее поведение в процессе расследования не соответствуют их действительному назначению. Цель применения мер пресечения - именно предотвратить возможные нарушения со стороны обвиняемого (подозреваемого), а не наказать за них¹. Однако судебная практика пошла по однозначному пути, то есть в отношении несовершеннолетних в возрасте до 16 лет меру пресечения в виде заключения под стражу не избирают вообще. Данный подход представляется весьма сомнительным. Рассмотрим пример.

Несовершеннолетний Н. 1991 года рождения состоял на учете в инспекции по делам несовершеннолетних по Ленинскому району г. Владимира как лицо, ведущее антиобщественный образ жизни. В 2005 году им совершенно преступление, предусмотренное п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ. В возбуждении уголовного дела было отказано на основании ч. 3 ст. 27 УПК РФ в связи с недостижением возраста привлечения к уголовной ответственности. В последующем в возрасте до 16 лет им было совершено более пяти преступлений, относящихся к категории средней тяжести. Каждый раз ему избиралась мера пресечения, не связанная с лишением свободы. Согласно приговорам ему впоследствии назначалось наказание, не связанное с изоляцией от общества. В 2007 году по достижении им 16 лет за совершение преступлений по п. "в" ч. 2 ст. 158 и п. "г" ч. 2 ст. 161 ему была избрана мера пресечения - заключение под стражу¹.

Законодатель отдает приоритет избрания как меры пресечения в отношении несовершеннолетнего именно присмотру, а не заключению под стражей. Очевидно, что иные меры пресечения могут быть применены к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому только при невозможности избрания данной меры пресечения. На практике данная мера пресечения применяется в ограниченном количестве случаев. Объяснить это можно рядом факторов: отсутствием лиц, способных обеспечить надлежащий присмотр, отсутствием согласия данных лиц на обеспечение надлежащего присмотра, загруженностью следователя, не позволяющей ему в должном объеме провести мероприятия по определению таких лиц и установлению². Кроме того, как показывает анализ материалов уголовных дел, в них достаточно часто отсутствует аргументированная мотивировка невозможности избрания данной меры пресечения. При констатации следователем факта отказа лица от осуществления присмотра за несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым иногда в материалах дела отсутствует сам письменный отказ. К сожалению, в условиях, когда следственная специализация по делам несовершеннолетних отсутствует, сложно будет ожидать в ближайшее время сколь бы то ни было значительных изменений в данной ситуации.

По действующему законодательству присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым - это мера пресечения, избираемая дознавателем, следователем, судом, состоящая в обеспечении надлежащего поведения указанного лица его родителями, опекунами, попечителями или другими заслуживающими доверия лицами, а также должностными лицами специализированного детского учреждения, о чем они дают письменное обязательство.

При этом согласно части 1 статьи 105 УПК надлежащее поведение включает в себя комплекс обязательств, предусмотренных статьей 102 УПК, а именно:

а) не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя или суда;

б) являться в назначенный срок по вызовам дознавателя, следователя или в суд;

в) не препятствовать иным путем производству по уголовному делу.

Слово "присмотр" происходит от слова "присматривать". В то же время присматривать за кем-либо или за чем-либо означает "смотреть, приглядывать, призирать, наблюдать, блюсти, насматривать, "при" - выражает здесь меньшую степень надзора¹.

В соответствии со статьей 105 УПК присмотр как мера пресечения может избираться только несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому. Кроме того, согласно части 1 статьи 105 УПК несовершеннолетний подозреваемый или обвиняемый может быть отдан под присмотр родителям, опекунам, попечителям или другим заслуживающим доверия лицам, а также должностным лицам специализированного детского учреждения, в котором он находится.

Поскольку уголовно-процессуальный закон не содержит каких-либо разъяснений, решение вопроса о том, являются ли те или иные лица заслуживающими доверия или нет, осуществляется дознавателем, следователем самостоятельно исходя из имеющейся в его распоряжении информации.

Заслуживающими доверия лицами могут быть:

а) иные родственники несовершеннолетнего: дяди, тети, старшие братья или сестры и т.д.;

б) другие граждане, находящиеся с ним в доверительных отношениях и пользующиеся у него авторитетом: друзья родителей, соседи, классный руководитель и школьные учителя, преподаватели учреждений среднего и высшего профессионального образования, руководители кружков, тренеры спортивных секций, представители общественных организаций и т.д.

При этом заслуживающее доверия лицо должно отвечать следующим критериям:

а) совершеннолетие;

б) дееспособность;

в) законопослушность;

г) авторитетность, в том числе выражающаяся в способности оказывать на несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого позитивное воздействие;

е) реальная возможность обеспечить повседневный надежный присмотр за несовершеннолетним (отсутствие тяжелых заболеваний, наличие достаточного количества свободного времени для осуществления присмотра и т.д.).

В пункте 44 статьи 5 УПК дано определение специализированного учреждения для несовершеннолетних, под которым понимается "специализированный государственный орган, обеспечивающий исправление несовершеннолетних и созданный в соответствии с федеральным законом".

Полагаем, что в этом случае имеется в виду Федеральный закон от 24 июня 1999 года N 120-ФЗ "Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних"¹ (в ред. от 03.12.2011 N 378-ФЗ), анализ положений которого позволяет выделить такие виды специализированных учреждений для несовершеннолетних, как: специализированные учреждения для несовершеннолетних, нуждающихся в социальной реабилитации (статья 13 Федерального закона), а также специальные учебно-воспитательные учреждения открытого и закрытого типа (статья 15 Федерального закона) и др.

При этом важно отметить, что присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым должностными лицами специализированного детского учреждения может осуществляться лишь тогда, когда подросток уже находится в таком учреждении. Помещение несовершеннолетнего в специализированные детские учреждения с целью его последующей отдачи под присмотр недопустимо¹.

При решении вопроса об избрании меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым необходимо руководствоваться:

а) статьей 97 УПК. В этой статье перечислены общие основания, учитываемые при избрании любой меры пресечения. При их отсутствии ни одна из мер пресечения, указанных в статье 98 УПК, в том числе и присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым, не может быть избрана;

б) статьей 99 УПК. В зависимости от характера перечисленных в данной статье обстоятельств дознаватель, следователь принимает решение об избрании конкретной меры пресечения;

в) статьей 100 УПК в случае необходимости избрания меры пресечения несовершеннолетнему подозреваемому;

г) частью 2 статьи 423 УПК, согласно которой при решении вопроса об избрании меры пресечения к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому в каждом случае должна обсуждаться возможность отдачи его под присмотр в порядке, установленном статьей 105 УПК.

Однако, несмотря на это, присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым избирается в качестве меры пресечения достаточно редко.

В связи с этим Верховный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на необходимость выполнения судами требования статьи 423 УПК РФ об обязательном обсуждении при решении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого возможности отдачи его под присмотр. "Исходя из конкретных обстоятельств дела и тяжести преступления с учетом данных о личности несовершеннолетнего, а также условий его жизни и воспитания, отношений с родителями судье на основании статьи 105 УПК РФ надлежит обсуждать возможность применения такой меры пресечения, как передача его под присмотр родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, а находящегося в специализированном детском учреждении - под присмотр должностных лиц этого учреждения"¹.

На наш взгляд, дознавателям, следователям также надлежит руководствоваться этими положениями в своей правоприменительной деятельности.

При этом данные о личности несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого должны включать в себя его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий, а также другие обстоятельства.

К иным особенностям личности несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, на наш взгляд, относятся:

а) законопослушность или, наоборот, склонность к совершению противоправных действий (наличие судимостей, фактов привлечения к административной ответственности);

б) его поведение по месту жительства, учебы, работы (с этой целью дознавателю, следователю необходимо истребовать соответствующие характеристики);

в) социальные установки и ценности (такого рода информация может быть получена дознавателем, следователем в ходе допросов несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, а также допросов в качестве свидетелей его родителей, иных близких родственников, попечителей, друзей, знакомых и т.д.) и пр.

Характерной особенностью присмотра является то, что процессуальный порядок избрания этой меры пресечения в стадии предварительного расследования не предусматривает решения суда.

Дознаватель, следователь самостоятельно принимает это решение, о чем он выносит соответствующее постановление.

При этом анализ статьи 105 УПК позволяет сделать вывод о том, что в отличие от личного поручительства для избрания этой меры пресечения не требуется ходатайства.

Вместе с тем это не означает, что защитник или законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого не могут обратиться к дознавателю, следователю с ходатайством об избрании ему меры пресечения в виде присмотра. Этим правом вышеуказанные участники уголовного процесса обладают в силу пункта 8 части 1 статьи 53 УПК, частей 1 и 2 статьи 119 УПК, а также пункта 5 части 2 статьи 426 УПК.

Согласно части 1 статьи 120 УПК это ходатайство может быть как письменным, так и устным. При этом письменное ходатайство приобщается к уголовному делу, устное заносится в протокол следственного действия.

Дознаватель, следователь обязан рассмотреть и разрешить такое ходатайство в течение 3 суток с момента его заявления, о чем он выносит соответствующее постановление (статья 122 УПК). При этом следует иметь в виду, что отклонение ходатайства не лишает защитника или законного представителя права заявить его вновь.

Процессуальный порядок избрания этой меры пресечения предусмотрен статьями 105, 423 УПК.

При этом в стадии предварительного расследования инициатива об отдаче несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого под присмотр может исходить:

а) от дознавателя, следователя (часть 2 статьи 38 УПК и часть 3 статьи 41 УПК);

б) от руководителя следственного органа или начальника подразделения дознания (пункт 3 части 1 статьи 39 УПК и пункт 2 части 3 статьи 40.1 УПК);

в) иные лица - законные представители (пункт 5 части 2 статьи 426 УПК), защитники несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого (пункт 8 части 1 статьи 53 УПК), должностные лица специализированного детского учреждения, в котором он находится, а также иные лица, изъявившие желание осуществить за ним присмотр (часть 1 статьи 119 УПК). В соответствии с уголовно-процессуальным законом эти лица имеют право заявить ходатайство дознавателю, следователю об избрании несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому вышеуказанной меры пресечения. Более того, с подобным ходатайством к дознавателю, следователю может обратиться и сам подросток (пункт 5 части 4 статьи 46 УПК и пункт 5 части 4 статьи 47 УПК).

Принимая решение об избрании ему в качестве меры пресечения присмотра, дознавателю, следователю необходимо:

1. Оценить всю совокупность доказательств на предмет наличия оснований, предусмотренных статьей 97 УПК, обстоятельств, перечисленных в статье 99 УПК, а также положений статьи 100 УПК относительно возможности избрания этой меры пресечения в отношении несовершеннолетнего подозреваемого.

2. Выяснить мнение об этом самого несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого. В отличие от статьи 103 УПК ("Личное поручительство") в статье 105 УПК не упоминается о том, что избрание в качестве меры пресечения присмотра может осуществляться при наличии согласия подозреваемого или обвиняемого. Однако согласно пункту 3.4 Минимальных стандартных правил Организации Объединенных Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийских правил)", принятых 14 декабря 1990 года Резолюцией 45/110 Генеральной Ассамблеи ООН, "не связанные с тюремным заключением меры, которые накладывают какое-либо обязательство на правонарушителя и которые применяются до формального разбирательства или суда или вместо них, требуют согласия правонарушителя"¹.

Более того, у подростка необходимо также выяснить отношение к тому, чтобы его отдали под присмотр именно родителям, попечителям, должностным лицам специализированного детского учреждения или иным заслуживающим доверия лицам; характер сложившихся между ним и этими людьми взаимоотношений. Данная информация может быть получена при допросе несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого.

3. Собрать информацию о лицах, которые будут осуществлять присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым.

Это необходимо для того, чтобы выяснить, в состоянии ли родители, попечители, иные лица, которым планируется передача подростка под присмотр, реально осуществлять за ним контроль, необходимый для обеспечения указанной меры пресечения.

Для этого дознавателю, следователю необходимо установить:

а) возраст такого лица. Отдача подростка под присмотр возможна лишь совершеннолетним лицам, то есть достигшим возраста восемнадцати лет.

Вместе с тем, на наш взгляд, не вполне целесообразно возлагать обязанности по присмотру за подозреваемым или обвиняемым на пожилых людей, поскольку в силу возрастных особенностей они не всегда способны обеспечить надлежащее поведение несовершеннолетнего;

б) законопослушность или, наоборот, склонность лица, которому планируется отдача под присмотр несовершеннолетнего, к асоциальному поведению. В данном случае следует проверить, не привлекались ли родители, а также иные лица, которым подросток, возможно, будет отдан под присмотр, к уголовной или административной ответственности.

При выяснении, что родители, попечители или иные лица, обязанные в силу закона заниматься воспитанием несовершеннолетнего, не исполняют эти обязанности, ведут асоциальный образ жизни, дознаватель, следователь должен сообщить об этом в органы опеки и попечительства. При установлении факта жестокого обращения с подростком необходимо рассмотреть вопрос о привлечении виновных лиц к уголовной ответственности по статье 156 УК ("Неисполнение обязанностей по воспитанию ребенка").

В случае же получения доказательственной информации о вовлечении вышеуказанными лицами несовершеннолетнего в совершение противоправных действий, систематическое употребление спиртных напитков и одурманивающих веществ, а также в занятие бродяжничеством или попрошайничеством, дознаватель, следователь обязан принять меры по их привлечению к уголовной ответственности по статьям 150 УК ("Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления"), 151 УК ("Вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий");

в) состояние здоровья проверяемого лица. Не страдает ли оно какими-либо заболеваниями, по причине которых изначально не способно осуществлять надлежащий контроль за несовершеннолетним подозреваемым, обвиняемым;

г) имеет ли данное лицо постоянное место жительства и, что также немаловажно при решении вопроса об избрании вышеуказанной меры пресечения, проживает ли оно совместно с несовершеннолетним;

г) обладает ли указанное лицо достаточным количеством свободного времени для осуществления присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым;

д) обладает ли это лицо социальным авторитетом в силу своих деловых качеств, служебного положения и т.д. При этом необходимо отметить, что благонадежные родители не всегда могут обеспечить надлежащее поведение ребенка. Таким образом, если в ходе предварительного расследования будет установлено, что последние не пользуются авторитетом у несовершеннолетнего, их мнение для него ничего не значит, он ведет себя отчужденно по отношению к ним и не подвластен их влиянию, необходимо рассмотреть вопрос о возможности отдачи такого подростка под присмотр другим заслуживающим доверия лицам;

е) в связи с этим одним из ведущих факторов, влияющих на принятие решения об отдаче несовершеннолетнего под присмотр, является моральный авторитет взрослого, поскольку при избрании указанной меры пресечения очень важно наличие доверия между лицом, которое будет исполнять обязанности по присмотру, и самим подростком.

В связи с этим при рассмотрении вопроса о возможности отдачи несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого под присмотр должностным лицам специализированного детского учреждения наряду с информацией об условиях проживания и воспитания, состоянии дисциплины и сложившихся взаимоотношениях между воспитанниками и администрацией этого учреждения следует выяснить, кто конкретно будет присматривать за подростком, а также насколько велико влияние данного лица на несовершеннолетнего.

4. Получить согласие на осуществление присмотра от так называемых других заслуживающих доверия лиц, которые будут обеспечивать надлежащее поведение несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого в соответствии со статьей 105 УПК.

Анализ вышеупомянутой статьи УПК позволяет сделать вывод о том, что на самом деле закон не требует такого согласия со стороны лиц, на которых возлагаются обязанности по присмотру. Это означает, что дознаватель, следователь может обязать любое из всех перечисленных в части 1 статьи 105 УПК лицо взять несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого под присмотр.

Вместе с тем полагаем, что такое согласие со стороны так называемых других заслуживающих доверия лиц (то есть лиц, не являющихся родителями, опекунами, попечителями, а также должностными лицами специализированного детского учреждения) все же необходимо, поскольку для них присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым не является установленной законодательством Российской Федерации обязанностью.

Более того, при избрании этой меры пресечения целесообразно выяснить мнение и других лиц, указанных в части 1 статьи 105 УПК, на которых дознаватель, следователь собирается возложить обязанности по присмотру за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым, поскольку лишь в этом случае можно ожидать от них добросовестного выполнения предусмотренных уголовно-процессуальным законом обязательств по присмотру.

5. Проанализировать всю эту информацию с целью принятия окончательного решения.

6. При наличии ходатайства подозреваемого или обвиняемого, законного представителя, защитника, иных лиц об избрании вышеуказанной меры пресечения вынести постановление о его удовлетворении.

7. Составить постановление об избрании меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым.

8. Объявить постановление подозреваемому или обвиняемому, а также лицу, которое будет осуществлять за ним присмотр, о чем они должны расписаться.

При этом дознаватель, следователь должен разъяснить:

а) лицам, берущим несовершеннолетнего под присмотр, существо подозрения или обвинения (то есть в совершении какого преступления подозревается или обвиняется подросток с указанием соответствующего пункта, части и статьи УК), их обязанности и ответственность, установленную частью 4 статьи 103 УПК. В соответствии с последней указанные лица могут быть подвергнуты денежному взысканию в размере до десяти тысяч рублей;

б) несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому, а также его законному представителю, лицам, берущим несовершеннолетнего под присмотр, возможность и порядок обжалования решения об избрании вышеуказанной меры пресечения в соответствии со статьями 123 - 125 УПК.

Дознавателю, следователю также рекомендуется объяснить подозреваемому, обвиняемому:

а) необходимость вести себя достойно, прекратить связи с преступными элементами, не общаться с лицами, нарушающими общественный порядок и склонными к правонарушениям, подчиняться требованиям лиц, взявших его под присмотр¹;

б) серьезность избираемой меры пресечения, в том числе неблагоприятные последствия в случае неисполнения предусмотренных статьей 105 УПК обязательств как для подозреваемого или обвиняемого (в этом случае присмотр может быть изменен на более строгую меру пресечения), так и для лица, берущего его под присмотр (меры взыскания, предусмотренные частью 4 статьи 103 УПК);

б) то обстоятельство, что дознаватель, следователь будет поддерживать связь с лицом, осуществляющим присмотр.

Что касается присматривающего лица, то ему целесообразно:

а) дать рекомендации, например, о недопустимости нахождения несовершеннолетнего на улице в позднее время, употребления им спиртных напитков, встреч с посторонними, подозрительными лицами; о необходимости повседневного контроля за времяпрепровождением, кругом знакомств, расходованием денежных средств, организации досуга подростка, вовлечении последнего в общественно-полезные занятия и т.п.¹;

б) объяснить необходимость взаимодействия с дознавателем, следователем с целью его своевременного информирования о сложностях, возникающих при исполнении обязанностей по присмотру за несовершеннолетним.

9. Вручить копию постановления подозреваемому или обвиняемому, а также его защитнику или законному представителю по их просьбе (часть 2 статьи 101 УПК).

10. Получить письменные обязательства от лиц, на которых возлагаются обязанности по осуществлению присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым, о том, что они обеспечат его надлежащее поведение, состоящее в том, что подросток:

а) не покинет постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя;

б) будет являться в назначенный срок по вызовам дознавателя, следователя;

в) не будет иным путем препятствовать производству по уголовному делу.

Если несовершеннолетний подозреваемый или обвиняемый отдается под присмотр должностным лицам специализированного детского учреждения, обязательство берется у руководителя этого учреждения или у уполномоченного им должностного лица. В этом случае уполномоченное должностное лицо должно предоставить дознавателю, следователю соответствующий документ за подписью руководителя этого учреждения.

11. Информировать в трехдневный срок подразделения по делам несовершеннолетних органов внутренних дел (ПДН) о несовершеннолетнем подозреваемом или обвиняемом, в отношении которого была избрана эта мера пресечения.

Это требование вытекает из положений пунктов 14.3 и 18.3 Приказа МВД России от 17 января 2006 года N 19 "О деятельности органов внутренних дел по предупреждению преступлений" (в ред. Приказа МВД РФ от 25.12.2010 N 883)¹, согласно которому эта информация необходима для постановки подростка, в отношении которого избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы, на профилактический учет.

В соответствии с пунктом 52.7 Приказа МВД России от 26 мая 2000 года N 569 "Об утверждении Инструкции по организации работы подразделений по делам несовершеннолетних органов внутренних дел (в ред. Приказа МВД РФ от 06.04.2007 N 338)² в отношении такого лица сотрудниками подразделений по делам несовершеннолетних проводится индивидуальная профилактическая работа. При этом последняя должна осуществляться во взаимодействии и по согласованию со следователем, в производстве которого находится уголовное дело.

Сведения о поведении таких несовершеннолетних, а также совершенных ими правонарушениях на момент действия в отношении них меры пресечения незамедлительно передаются в органы предварительного расследования.

Итак, поскольку в большинстве случаев избрание этой меры пресечения инициируется дознавателем, следователем, в материалах уголовного дела обязательно должны содержаться такие процессуальные документы, как:

постановление об избрании меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым);

обязательство о присмотре за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым).

При заявлении ходатайства об избрании этой меры пресечения самим несовершеннолетним либо его защитником, законными представителями, иными лицами, указанными в части 1 статьи 105 УПК, в уголовном деле должны также содержаться:

ходатайство об избрании меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым (обвиняемым);

постановление об удовлетворении ходатайства либо о полном или частичном отказе в его удовлетворении.

Анализ следственной практики свидетельствует о том, что присмотр за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым, как и личное поручительство, избирается весьма редко.

Основные проблемы избрания этой меры пресечения во многом аналогичны проблемам, возникающим при избрании личного поручительства.

При этом согласно исследованиям С.И. Глизнуцы, причинами невыполнения требований части 2 статьи 423 УПК об обязательном обсуждении вопроса о возможности отдачи несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого под присмотр, являются:

1) затруднения в практическом применении этой меры пресечения, а именно сложность и громоздкость ее процессуальной процедуры;

2) недостаточность времени для проведения всего комплекса мероприятий, необходимых для избрания в качестве меры пресечения присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым;

3) недооценка дознавателями, следователями эффективности указанной меры пресечения¹.

Сложность процедуры избрания указанной меры пресечения состоит, в первую очередь, в необходимости установления информации о личности несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, а также его родителей, иных лиц, которым подросток мог бы быть отдан под присмотр.

Выяснение этих сведений, а также условий жизни и воспитания несовершеннолетнего, обстановки в его семье и характера взаимоотношений между ее членами, нравственных качеств родителей или заменяющих их лиц, отношения последних к подростку, требуют весьма серьезных временных затрат. В результате дознаватели, следователи нередко прибегают к избранию несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому такой меры пресечения, как подписка о невыезде (когда это позволяют обстоятельства уголовного дела).

Низкая оценка эффективности отдачи несовершеннолетнего под присмотр, на наш взгляд, отчасти обусловлена тем, что дознаватель, следователь нередко оказывается перед весьма сложным выбором, кому именно можно доверить подростка с целью обеспечения его надлежащего поведения. Ведь не секрет, что далеко не все родители, а также заменяющие их лица способны осуществлять должный присмотр за несовершеннолетним. Прежде всего, это связано с антиобщественным образом жизни этих лиц (злоупотреблением спиртными напитками, употреблением наркотических средств или психотропных веществ, занятием бродяжничеством или попрошайничеством, безнравственным поведением, безответственным отношением к процессу воспитания и т.д.).

Более того, в последнее время весьма распространенной является ситуация, когда в достаточно благополучных семьях родители тем не менее не обладают авторитетом у своих детей, находятся с ними в конфликтных отношениях и т.д. В связи с этим дознаватели, следователи вынуждены прибегать к выяснению возможности отдачи несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого под присмотр другим лицам, заслуживающим доверия.

В ряде случаев, останавливая свой выбор на том или ином лице, кому можно бы было доверить несовершеннолетнего, дознаватели, следователи, тем не менее, не всегда уверены в эффективности обеспечения этим лицом надлежащего поведения подростка. Как правило, такая ситуация возникает тогда, когда судьба несовершеннолетнего оказывается, по сути, безразличной для лиц из его окружения, поэтому дознаватели, следователи нередко предпочитают избирать несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому в качестве меры пресечения подписку о невыезде, а не присмотр.

К числу иных причин, по которым избрание меры пресечения в виде присмотра за несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым осуществляется весьма редко, следует отнести:

весьма поверхностные знания сотрудников органов предварительного расследования уголовно-процессуального закона в части, касающейся мер пресечения;

отсутствие у них надлежащего практического опыта;

отсутствие бланков процессуальных документов, которые должны составляться при избрании этой меры пресечения.

На наш взгляд, отказ от такой меры пресечения, как отдача под присмотр в пользу иной, в том числе и заключения под стражу, должен быть в обязательном порядке мотивирован. Кроме того, обязательна мотивировка избрания в качестве меры пресечения именно заключения под стражу с указанием тех материалов дела, которыми это подтверждается, а также с учетом требований ч. 2 ст. 108 УПК РФ. В этом случае будет соблюдаться принцип состязательности, поскольку, как это неоднократно отмечалось в решениях Конституционного Суда РФ, несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый, его защитник и законный представитель вправе знакомиться с теми материалами, которые представлены стороной обвинения суду в обоснование своей позиции и представлять по ним свои доводы и возражения.

Вызывает критику то обстоятельство, что законодатель не счел необходимым закрепить специфику избрания такой меры, как заключение под стражу, применительно к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому. Следует согласиться с А.В. Гриненко, вполне резонно считающим такое положение недопустимым и существенно ущемляющим права несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых¹.

Таким образом, в настоящее время нуждаются в совершенствовании как само уголовно-процессуальное законодательство, регламентирующее применение к несовершеннолетнему подозреваемому, обвиняемому меры пресечения, так и практика его применения.

О задержании, заключении под стражу или продлении срока содержания под стражей несовершеннолетнего незамедлительно извещается кто-либо из следующих лиц (с учетом пожелания подозреваемого, обвиняемого): родитель или оба родителя, усыновитель, опекун или попечитель либо представитель учреждения или организации, на попечении которых находится подросток. Эти лица являются его законными представителями в силу законодательства о браке и семье; для признания их таковыми уголовно-процессуального решения не требуется².