2. Конкурсы-торги

Свобода конкурсов-торгов и ее границы. Правовое регулирование конкурсов в случаях, когда они представляют собой одну из форм торгов, осуществляется главным образом тремя статьями Кодекса - ст. ст. 447 - 449. Большая часть содержащихся в этих статьях норм, как уже отмечалось, включает указание на то, что они имеют в виду торги и, следовательно, рассчитаны на применение их в равной мере к обеим формам торгов: конкурсу и аукциону. При этом не имеет значения, названы ли в соответствующих нормах "торги", либо в них содержится указание на то, что имеются в виду "аукцион и/или конкурс".

Любые конкурсы (далее - конкурсы-торги) в рамках торгов имеют конечной целью заключение договора. Как отмечает В.В. Витрянский, "путем проведения торгов может быть заключен любой договор, если только это не противоречит его существу" <*>. При этом одни торги непосредственно завершаются достижением указанной цели, в то время как другие делают для этого лишь первый шаг, имея в виду, что второй, следующий за признанием права заключить договор, представляет собой реализацию соответствующего права. Хотя отмеченное разграничение проведено только в п. 2 и п. 5 ст. 448 ГК, его можно считать основным для деления конкурсов-торгов, поскольку им определяется предмет такого конкурса. Два остальных деления торгов - на аукционы и конкурсы, а также соответственно тех и других на открытые и закрытые при всем их значении характеризуют лишь способы проведения торгов на заключение и на право заключения договоров.

--------------------------------

<*> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2005. С. 208.

Заключению договора посвящена уже первая из норм, включенных в ст. 447 ГК. Ею предусмотрена возможность заключения путем торгов договора с лицом, выигравшим торги.

Ограничение свободы торгов может носить двоякий характер. Имеются в виду основания для двух противоположных по существу решений: запрета торгов или их обязательности.

В самом п. 1 ст. 447 ГК содержится подобное ограничение. Оно состоит в том, что использование торгов для заключения договора допускается, если иное не вытекает из существа договора. Имея в виду исключительный характер подобного ограничения, которое не позволяет тем самым расширительно толковать соответствующую норму, есть основания дополнить ее в будущем указанием на невозможность заключения договора путем торгов (конкурса или аукциона) также и в случаях, предусмотренных законом. Подтверждением целесообразности такого дополнения могут служить некоторые действующие акты, содержащие подобные ограничения <*>.

--------------------------------

<*> Примером может служить приведенная выше ст. 110 Закона "О несостоятельности (банкротстве)", устанавливающая ограниченный круг случаев, при которых допускается использование конкурсов при продаже предприятий как имущественного комплекса.

Вторая форма ограничения свободы торгов, выражающаяся на этот раз в установлении их обязательности, содержится в ст. 447 (п. 3) ГК. Речь в ней идет о том, что Кодексом или иным законом может быть предусмотрена обязательность заключения договора о продаже вещи или имущественного права только путем проведения торгов. Есть основания предполагать, что соответствующая норма допускает расширительное толкование. Имеется в виду, что под продажей вещи или имущественного права может подразумеваться любой договор, которым опосредствуется, прямо или косвенно, переход вещей или имущественных прав, а равно выполнение работ и оказание услуг. Можно указать в этой связи на ст. 38 Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <*>, которая содержит указание на обязательность размещения заказов во всех случаях путем проведения торгов, если иное не установлено законом.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2005. N 31. Ст. 3105.

Примерами норм, устанавливающих обязательность торгов, могут служить п. 2 ст. 30 Земельного кодекса (имеются в виду случаи, когда земельный участок предоставляется для строительства в собственность, притом без предварительного согласования мест размещения соответствующих объектов) и ст. 54 Закона "Об исполнительном производстве", в которой содержатся общие нормы, определяющие порядок продажи имущества должника.

Необходимость в проведении обязательных торгов с выделением конкурса проявилась особенно остро при приватизации государственного и муниципального имущества. Соответственно, принятые на этот счет акты не только предусмотрели обязательность самих торгов, но в случаях, когда речь идет о конкурсах-торгах, одновременно устанавливали обязательные их условия. Вместе с тем, указав в виде общего правила на обязательность продажи подлежащего приватизации имущества с торгов, Закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" (ст. ст. 18 - 20) предусмотрел исключительные случаи, при которых допускаются иные за пределами торгов особые способы приватизации (ст. ст. 23, 24 и др.).

Особый характер носят нормы, регулирующие порядок проведения торгов в форме конкурсов, связанных с заключением государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, и такого же государственного контракта на выполнение подрядных работ для государственных соответственно нужд. Имеется в виду, что хотя ст. 527 (п. 4) и ст. 766 (п. 2) ГК предусматривают размещение заказа на поставку товаров или на подрядные работы для государственных или муниципальных нужд путем конкурсов лишь как возможные варианты заключения государственного или муниципального контракта, вместе с тем соответствующие нормы законов и иных правовых актов устанавливают случаи, когда такой государственный или муниципальный контракт должен непременно заключаться путем конкурса.

Немаловажное значение может иметь обязательность торгов для обеспечения не только публичного, но и частного интереса. Это относится, например, к залогу. В момент, когда возникает необходимость реализовать залоговое право, т.е. обратить взыскание на заложенное имущество, происходит совпадение интересов залогодержателя, заинтересованного в том, чтобы вырученная при продаже заложенного имущества сумма оказалась достаточной для покрытия обеспеченного залогом долга, и залогодателя, у которого по общему правилу имеется вполне понятный интерес к тому, чтобы получить максимальную цену за проданное имущество (последнее объясняется уже тем, что по действующему законодательству залогодатель имеет право на получение разницы между вырученной суммой и той, которая необходима и достаточна для покрытия долга, - п. 6 ст. 350 ГК). В получении максимальной цены может оказаться заинтересованным и кредитор залогодателя, поскольку разница между обязательством перед залогодержателем и вырученной суммой может использоваться в соответствующей части для покрытия долгов залогодателя кредитору (исключение составляют случаи выступления в качестве залогодержателя ломбарда - п. 5 ст. 358 ГК).

Организатор и участники конкурсов-торгов. Проведение любых видов торгов предполагает участие в них лица, на которое применительно к разным стадиям торгов возлагается определенный круг основополагающих для их проведения организационных функций. Таким лицом является организатор торгов.

В п. 2 ст. 447 ГК содержится указание на две категории возможных организаторов торгов.

Первую из них составляют собственник вещи или обладатель имущественного права - тот, кому принадлежит материальный предмет конкурса, либо тот, кто может его приобрести (все зависит от того, выступает в качестве организатора конкурса продавец или покупатель). Особая роль этой категории организаторов определена, в частности, в самом ГК: имеется в виду содержащееся в нем указание на закрепление за организатором права направить извещение о проведении торгов (п. 2 ст. 448 ГК), назначить заранее конкурсную комиссию (п. 4 ст. 447 ГК), в установленных случаях и порядке известить участников о своем отказе от проведения торгов (п. 3 ст. 448 ГК). Положения (Правила) о проведении различных конкурсов-торгов определяют, кто именно будет выступать организатором. Так, Закон "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 110) предусматривает, что при продаже предприятия-должника с торгов в качестве организатора выступает внешний управляющий.

Указание на возможность выступления в качестве организатора конкурсов может быть включено в акты, определяющие правовое положение соответствующего органа. Примером может служить Положение о Министерстве транспорта Российской Федерации <*>, которое отнесло к его компетенции проведение в установленном порядке конкурсов, имеющих своим предметом заключение государственных контрактов на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд министерства, а также проведение научно-исследовательских работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности. Сходная норма включена в Положение о Федеральном космическом агентстве <**>.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3342.

<**> В указанном Положении (СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2777) содержится указание на то, что агентство проводит в установленном порядке конкурсы и заключает государственные контракты на размещение заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ для государственных нужд в установленной сфере деятельности, в том числе для обеспечения нужд агентства.

В самом п. 2 ст. 447 ГК особо выделены в качестве возможных организаторов торгов также специализированные организации, действующие на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права <*>. При этом в зависимости от вида такого договора, заключенного специализированной организацией, - построен ли он по модели прямого или косвенного представительства (т.е. договора поручения или комиссии) - специализированная организация действует от своего имени либо от имени собственника вещи или обладателя имущественного права. Выступление в качестве организатора специализированной организации может быть в одних случаях обязательным, а в других, напротив, исключаться. Статья 54 Закона "Об исполнительном производстве" содержит, например, указание на то, что торги недвижимым имуществом должны проводиться специализированной организацией. При этом предусмотрена допустимость выступления в соответствующей роли только таких организаций, которые в установленном законом порядке наделены правом совершать операции с недвижимостью. Особые случаи составляют, например, конкурсы по отбору и организации специализированного депозитария для заключения с ним Пенсионным фондом Российской Федерации договора об оказании услуг специализированного депозитария, а также по отбору управляющих компаний для заключения с ними Пенсионным фондом Российской Федерации договора доверительного управления средствами пенсионных накоплений. В обоих случаях в качестве организатора выступает Министерство финансов Российской Федерации.

--------------------------------

<*> См., в частности, Закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Существуют в ряде случаев определенные ограничения в отношении участников торгов. Возможность выступления в торгах на заключение договора или на право заключить договор в качестве участника определяется с учетом особенностей самого заключаемого договора. Соответствующее ограничение может составлять одно из условий организации торгов, а если речь идет о закрытых торгах (конкурсах), то и их характер <*>.

--------------------------------

<*> Так, Закон "О несостоятельности (банкротстве)" (ст. 195 "Внешнее управление стратегическими предприятиями и организациями"), устанавливая специальный правовой режим для соответствующих объектов, предусматривает: "При продаже предприятия или имущества должника, которые относятся к ограниченно оборотоспособному имуществу, на закрытых торгах (соответствующее имущество может быть реализовано лишь посредством данного вида торгов. - М.Б.) в них участвуют только лица, которые в соответствии с федеральным законом могут иметь в собственности или на ином вещном праве указанное имущество".

Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний) признают недопустимым участие в подобном конкурсе физических лиц, некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а также юридических лиц, которые являются должниками угольных компаний или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании, либо владеют акциями (долями) должников угольной компании или акционерных обществ, акции которых находятся в собственности угольной компании либо в отношении которых возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве), либо имеют просроченную задолженность по налоговым и иным обязательным платежам в бюджет и внебюджетные фонды, а также по заработной плате. Порядок организации и проведения лесных конкурсов допускает возможность выступления в качестве участников лишь таких физических и юридических лиц, которые не находятся на стадии ликвидации или реорганизации, не имеют текущей налоговой задолженности. Ими не могут быть, в частности, такие организации, которые являются аффилированными лицами по отношению к организатору, либо их сотрудники входят в состав конкурсной комиссии.

Особо выделена имеющая равное значение и для организатора, и для участников гарантия, призванная обеспечить основной признак торгов - их состязательность. Соответственно, п. 5 ст. 447 ГК предусматривает, что и конкурс, и аукцион в равной мере признаются несостоявшимися, если в них участвовал только один участник.

Конкурс и аукцион как формы торгов. Гражданский кодекс (п. 4 ст. 447) содержит нормы, посвященные формам торгов, в которых предусмотрено проведение торгов непременно путем либо конкурса, либо аукциона. Кодекс проводит четкое разграничение между этими двумя формами. Для этого оказалось достаточным использовать единственный критерий. Он выражается в ответе на вопрос: кто должен считаться победителем торгов при той или другой их форме? Соответственно, если речь идет об аукционе, выигравшим должно быть признано "лицо, предложившее наиболее высокую цену", а при конкурсе - "лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия".

Признание аукционов и конкурсов двумя формами торгов имеет среди прочего юридико-техническое значение. Как отмечалось, речь идет о том, что нормы ГК, посвященные торгам, относятся в равной мере и к конкурсу, и к аукциону, если только в самой норме нет указания на то, что она применима лишь к одной из этих двух форм. Все три возможных варианта (торги - т.е. конкурс и аукцион, только конкурс или только аукцион) используются в разных случаях, охватываемых ст. ст. 447 - 449 ГК.

В соответствии с п. 4 ст. 447 ГК при организации торгов право выбора между конкурсом и аукционом принадлежит собственнику продаваемой вещи или обладателю реализуемого имущественного права. Приведенная норма вступает в силу, если иное не установлено законом. Следует отметить, что и на этот случай возможны различные варианты. Так, ст. 13 Закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает, что "размещение заказов на подрядные строительные работы для государственных нужд за счет федерального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Федерации при реализации соответствующих инвестиционных проектов производится государственными заказчиками путем проведения конкурсов в соответствии с законодательством Российской Федерации". Согласно ст. 34 Лесного кодекса участки лесного фонда предоставляются в аренду по результатам конкурса, проведенного федеральным органом исполнительной власти в области лесного хозяйства либо наделенного соответствующей компетенцией. Закон "О лотереях" <*> содержит указание на то, что проведение государственных или муниципальных лотерей должно непременно осуществляться путем конкурсов на подготовку их условий и технико-экономического обоснования договоров. Наконец, следует учитывать и то, что свобода выбора между аукционом и конкурсом существует лишь применительно к торгам, имея в виду, что вне торгов могут существовать только конкурсы.

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. I). Ст. 4434.

Публичные оферта и конкурс. Закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" допускает использование указанных в нем способов приватизации, основу которых составляют различные варианты порядка заключения договоров. Из них только часть представляет собой определенные формы торгов - конкурсы или аукционы. Наиболее близка к торгам из этих вариантов "продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения". Специальные на этот счет нормы применительно к приватизации закреплены в ст. 23 Закона. Речь идет о публичной оферте, которой посвящены п. 2 ст. 437 и п. п. 1 и 2 ст. 494 ГК. Смысл ее состоит в направлении предложения, содержащего все существенные условия договора, одновременно с выражением воли заключить его на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется. Использование публичной оферты не ограничивается отношениями, возникающими по поводу приватизации. Примером может служить публичная оферта о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной связи, с которой выступило ОАО "Ростелеком". В публичной оферте были предусмотрены порядок заключения соответствующих договоров (речь идет, в частности, о том что акцептом по отношению к публичной оферте признается совершение пользователем услуг определенных фактических действий, имеющих тем самым конклюдентное значение), а также права и обязанности сторон, которые возникнут из заключенного таким образом договора <*>.

--------------------------------

<*> Российская газета. 2005. 21 дек.

Одна из особенностей публичной оферты, позволяющая отграничить ее в окончательном виде от простой, состоит в обращении к неопределенному лицу. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он намеревается выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Отличие приведенного способа заключения договора - путем публичной оферты от торгов, включая конкурс, состоит в том, что из двух конститутивных признаков торгов - публичности и состязательности при продаже имущества посредством публичной оферты сохраняется только один - публичность. В этом случае признак состязательности отсутствует. Такой вывод следует, в частности, из п. 5 ст. 23 Закона "О приватизации государственного и муниципального имущества". Имеется в виду включение в него указания на то, что заявка на приобретение государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения подается заявителем по месту, указанному в информационном сообщении о продаже имущества. Особое значение имеет содержащееся там же указание: "После регистрации первой заявки прием заявок прекращается". Тем самым вопрос о состязательности заведомо снимается.

Прием такого рода заявок по цене первоначального предложения <*> начинается с даты, объявленной в информационном сообщении. При этом для определения смысла и значения соответствующего способа реализации имущества и его отличия от конкурса (как и аукциона) необходимо учитывать еще два положения той же ст. 23 Закона. Имеется в виду, что зарегистрированная заявка является принятием предложения (акцептом) о заключении договора купли-продажи государственного или муниципального имущества по цене предложения, с тем что договор купли-продажи указанного имущества считается заключенным в день регистрации заявки.

--------------------------------

<*> Закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" (ст. 24) наряду с продажей имущества посредством публичного предложения допускает на случай, когда продажа этого имущества таким способом не состоялась, использование в качестве запасного варианта "продажи государственного и муниципального имущества без объявления цены". Отличительный признак этого последнего способа заключения договора как раз и составляет свобода определения цены продажи. Тем самым в подобного рода случаях вообще отсутствует начальная цена, а следовательно, соответствующее извещение о продаже имущества - это только приглашение заключить договор. В свою очередь именно заявка представляет собой оферту.

В качестве примера можно указать на проведение соответствующим отделением Российского фонда федерального имущества продажи посредством публичного предложения акций открытых акционерных обществ - Марийского целлюлозно-бумажного комбината, Саратовнефтефизики, Россибтрансстроя. В объявлении о проведении продажи соответствующего имущества путем публичного предложения содержались среди прочего такие данные, как начальная цена акций (цена первоначального предложения), возможное совершение через определенные периоды снижения цены первоначального предложения, минимально допустимая цена предложения <*>.

--------------------------------

<*> См., в частности: Российская газета. 2004. 11 нояб.

Открытые и закрытые конкурсы-торги. Пункт 1 ст. 448 ГК, как уже отмечалось, посвящен разграничению открытых и закрытых торгов. Содержащееся на этот счет правило относится в равной степени и к конкурсам, и к аукционам. Оно состоит в том, что открытый конкурс (аукцион) допускает участие в нем любого лица, а закрытый - соответственно только лиц, специально приглашенных для этой цели. С учетом проведенных различий в ряде случаев для открытых и закрытых торгов установлен несовпадающий режим. При этом в самих рассматриваемых ст. ст. 447 - 449 ГК подобная дифференциация проводится лишь однажды - применительно к основаниям и порядку отказа организатора от проведения объявленных им торгов (имеется в виду п. 2 ст. 448 ГК - см. ниже). Вместе с тем различие между открытыми и закрытыми конкурсами (аукционами) может затрагивать имеющие значение для организатора и участников торгов интересы и тем самым оказывать влияние на решение признать претендента только участником или соответственно участника - победителем.

Публичность - безусловный признак торгов, в том числе и конкурса, предполагает направление организатором извещения, содержание которого регулируется п. 2 ст. 448 ГК. Предусмотренный в этой норме перечень включает обязательный минимум данных на случай, когда иное не предусмотрено законом. Имеются в виду время, место и форма торгов (аукциона или конкурса), их предмет и порядок проведения (при этом особо оговорен порядок оформления участия в торгах), порядок определения выигравшего торги лица <*>, а также сведения о начальной цене торгов. Индивидуальный характер конкретных торгов может найти отражение в дополнительном наборе данных, которые содержатся в извещении о проведении торгов. Среди прочего такой набор данных должен отвечать особенностям самого порядка их проведения.

--------------------------------

<*> Применительно к такой форме торгов, как аукцион, Законом "О приватизации государственного и муниципального имущества" установлено то, что можно назвать "вертикалью цен". Имеется в виду создаваемая по указанному признаку четко обозначенная "лестница". Так, для заключения договоров в порядке аукциона в этом Законе в отношении цен действуют четко обозначенные правила. Прежде всего в соответствии со ст. 18 указываются начальная цена и величина повышения первоначальной цены ("шаг аукциона"). В случаях продажи государственного и муниципального имущества второй после аукциона способ заключения договоров - путем публичного предложения допускается только при условии, когда аукцион по продаже соответствующего имущества признан несостоявшимся. При этом сначала объявляется начальная цена (цена первоначального предложения), с тем что она может снижаться до минимальных размеров (до так называемой цены отсечения). Наконец, последняя ступень этой "лестницы" - "продажа государственного или муниципального имущества без объявления цены". Такой способ продажи допускается лишь при условии, если продажа указанного имущества иным образом не состоялась. И тогда происходит полный отказ от нормативной цены. В остальных случаях, если отсутствует на этот счет специальная норма, на аукционе и конкурсе свобода договоров проявляется, в частности, в возможности при несостоявшихся торгах произвести замену первоначального любым другим способом заключения договоров купли-продажи.

В п. 2 ст. 448 ГК наряду с общими требованиями, которые относятся к содержанию извещения о проведении торгов, выделено еще одно, имеющее императивный характер. Оно установлено применительно к конкурсам-торгам на право заключения договора. Для того чтобы снять неопределенность, которая может возникнуть в отношении основного для данного вида конкурсов-торгов условия, извещение о предстоящих торгах должно включать указание срока, предоставляемого для осуществления права на заключение договора.

ГК (п. 3 ст. 448) устанавливает дифференцированный режим применительно к возможности отказа организатора от проведения объявленных торгов, а также порядку осуществления им своего права и последствиям отказа. В основе подобной дифференциации лежат особенности формы торгов и их вида.

Общее правило на этот счет, относящееся к открытым торгам, носит диспозитивный характер. Имеется в виду, что на случай, если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении открытых торгов, за организатором признается право отказаться от проведения в равной мере как конкурса, так и аукциона, с тем, однако, что при аукционе он вправе направить извещение об отказе в любое время, если только это будет им сделано не позднее чем за три дня до наступления даты проведения аукциона. В отличие от этого с учетом большей сложности отношений, которые складываются при конкурсах-торгах, организатору конкурса предоставляется право отказаться от его проведения лишь не позднее оставшихся до даты конкурса тридцати дней.

Редакция приведенных норм позволяет сделать вывод, что, отказываясь от проведения объявленных открытых торгов в пределах установленных законом сроков, организатор все же действует в рамках принадлежащего ему права. И напротив, отказ, произведенный с нарушением установленных сроков, означает выход за пределы указанного права. В подобных случаях организатор несет ответственность в виде возложенной на него обязанности возместить участникам понесенные ими убытки, однако с определенным ограничением объема ответственности: только в пределах реального ущерба. При этом соответствующая норма носит в отличие от той, которая определяет основания отказа от открытых торгов, императивный характер.

Особый, более строгий, режим установлен с учетом их специфики для закрытых торгов, принимая во внимание, что участниками таких торгов выступают специально приглашенные самим организатором лица. Имеется в виду, что организатор при отказе от закрытых торгов (конкурсов или аукционов) обязан возместить всем участникам понесенные ими убытки в виде реального ущерба вне зависимости от того, в какой именно срок после направления извещения последовал отказ. Это означает, что за организатором не признается вообще права на отказ от закрытых торгов, а следовательно, соответствующие его действия всегда оцениваются как правонарушение. Необходимо учесть и то, что применительно к закрытым торгам все устанавливающие соответствующий режим нормы, не только о последствиях, но и об основаниях отказа организатора от проведения торгов, являются императивными.

Пункт 3 ст. 448 ГК оставляет неурегулированным вопрос о том, следует ли распространять приведенное в нем решение по поводу возможности и порядка отказа от проведения конкурса на случай изменения содержащихся в извещении условий.

Задаток. С проведением торгов связаны три обязательства: во-первых, участвовать в торгах (это обязательство связывает организатора с тем из претендентов, который признан участником), во-вторых, заключить договор (имеется в виду обязательство, возникающее между организатором и участником, признанным победителем) и, в-третьих, надлежащим образом исполнить обязательства, составляющие содержание договора, заключенного организатором с победителем торгов. Применительно ко всем трем могут быть использованы предусмотренные в гл. 23 ГК способы обеспечения исполнения обязательств.

В саму гл. 57 ГК включены правила, относящиеся к одному из предусмотренных в ГК способов обеспечения обязательств. Речь идет о п. 4 ст. 448 ГК "Задаток". В нем прежде всего установлено, что размер, сроки и порядок внесения задатка теми, кто пожелает стать участником, указываются в извещении о торгах. Поскольку условие о задатке не предусмотрено п. 2 ст. 448, которым установлены обязательные требования к содержанию извещения о проведении торгов, отмеченное может служить основанием для того, чтобы считать внесение задатка обязанностью участника только на тот случай, когда это предусмотрено в извещении. Одна из императивных норм все того же п. 4 ст. 448 ГК устанавливает необходимость возврата задатка участником на случай, если торги не состоялись.

Признание уплаченной участником суммы задатком достаточно для распространения на нее норм, включенных в ст. 380 и ст. 381 ГК.

После утверждения протокола о допуске к участию в торгах по отношению ко всем претендентам, не попавшим в число участников, обязательство участвовать в торгах должно быть признано прекратившимся, а значит, внесенный таким претендентом задаток должен быть возвращен. Аналогичное последствие наступает и в отношении участников, не ставших победителями, а также всех участников на случай, когда торги не состоялись (см. ч. 1 п. 4 ст. 448 ГК). Подобное решение предопределено тем, что носящее субсидиарный характер обязательство, имеющее предметом задаток, не может существовать без основного обязательства - того, которое задатком обеспечивается. По этой причине оставление организатором у себя задатка, внесенного претендентом, не ставшим участником, либо участником, не ставшим победителем, означало бы для организатора неосновательное обогащение.

Применительно к торгам задаток осуществляет кроме обеспечительной и иные обычные для него функции, предусмотренные в ст. 380 ГК. В соответствии с указанной статьей уплаченная сумма задатка играет, в частности, роль аванса, т.е. засчитывается в счет исполнения обязательства стороной (заключенного договора). Примером, подтверждающим широту функций задатка при торгах, может служить Порядок проведения коммерческого конкурса с инвестиционными условиями по продаже находящихся в федеральной собственности акций открытого акционерного общества "Полиэф". Названный Порядок включал указание, в силу которого перечисленный на счет продавца задаток должен обеспечивать обязательства и по оплате акций, и по соблюдению инвестиционных условий.

Наряду с задатком при проведении торгов на заключение договора могут быть использованы и другие способы обеспечения исполнения обязательств лиц, участвующих в торгах, а затем и в заключенном на его основе договоре. Можно указать в связи с этим на Методические рекомендации по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков). Ими, в частности, предусмотрено применительно к конкурсной заявке использование в валюте, обозначенной в информационных картах конкурса, одного из трех способов обеспечения исполнения обязательств: банковской гарантии, залога и поручительства <*>. Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний) предусматривают, что победитель в установленный срок должен представлять в качестве обеспечения своих обязанностей "задаток, неустойку, банковскую гарантию и др.", с тем, однако, что задаток не может быть применен в отношении победителя указанного конкурса, у которого доля государства в уставном капитале превышает 25%. Следует отметить также содержащееся в ряде Положений (Правил) требование об указании в условиях конкурса на необходимость приложения к заявке действующего платежного документа, имеющего значение "безусловного и безотзывного задатка", подтверждающего серьезность намерения претендента участвовать в конкурсе и обеспечивающего выполнение его условий.

--------------------------------

<*> См.: Медведев М.Ю., Насонов А.М., Ручка О.М. Аукционы: подготовка, проведение, споры. Справочник. М., 2003. С. 206.

Завершение торгов. Статья 448 ГК (п. 5) проводит четко обозначенное различие применительно к торгам между торгами на заключение договоров и на право заключить договор.

Прежде всего предусмотрено, что организатор и лицо, выигравшее торги, подписывают в день проведения торгов протокол об их результатах, который имеет силу договора. Соответственно, в нем должны быть указаны все существенные условия договора, являющегося предметом торгов. В противном случае протокол не будет считаться подписанным, а сами торги - состоявшимися.

Уклонившийся от подписания протокола участник, выигравший торги, утрачивает внесенный задаток, а если уклонившимся является организатор, в его обязанность входят возврат полученного задатка в двойном размере и одновременно возмещение участнику, выигравшему торги, понесенных последним убытков в части, превышающей сумму задатка.

Особые последствия установлены на случай, когда предметом торгов являлось право заключить договор. Применительно к таким торгам предусмотрена обязанность, лежащая, как следует из того же п. 5 ст. 448 ГК, на обеих сторонах будущего договора, подписать договор в течение предусмотренного в извещении срока (если такой срок отсутствует, он признается составляющим двадцать дней, исчисляемых с момента завершения торгов и оформления протокола). Для стороны, уклонившейся от заключения договора и нарушившей тем самым указанное требование, наступают аналогичные с предусмотренными в п. 4 ст. 445 ГК ("Заключение договора в обязательном порядке") последствия. Имеется в виду, что другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении победителя торгов заключить договор, а также возместить убытки, которые были причинены уклонением от заключения договора.

С учетом особенностей приведенных норм, относящихся к торгам на право заключения договора, - имеется в виду то, что результатом таких торгов является возложение обязанности заключить договор одновременно на обоих - участника, победившего на торгах, и их организатора, - есть основания считать такой протокол близким к конструкции предварительного договора, которому посвящена ст. 429 ГК. В известной мере подтверждением этому можно считать то, что указанная статья (имеется в виду ее п. 5), определяя правовое значение предварительного договора, ограничилась отсылкой к п. 4 ст. 445 ("Заключение договора в обязательном порядке"), т.е. к тому, что как раз и составляет смысл конкурса на право заключить договор.

Последствия нарушения правил проведения торгов. Им посвящена ст. 449 ГК, состоящая из двух пунктов.

Первый из них определяет порядок и основания признания торгов недействительными, а второй - то, что влечет за собой такое признание.

Пункт 1 ст. 449 ГК содержит указание на то, что "торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица".

К вопросам, связанным с недействительностью торгов, должны применяться прежде всего общие нормы, посвященные недействительности сделок. Речь идет, в частности, о ст. 168 ГК ("Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам"). Признав в виде общего правила ничтожность такого рода сделок, эта статья одновременно предусматривает в виде исключения возможность установления законом ее оспоримости. Примером подобного рода исключительной нормы закона как раз и служит п. 1 ст. 449 ГК. Соответственно, п. 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", имея в виду торги, которые проводились в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов, указанных в ст. 1 Закона "Об исполнительном производстве", предусмотрел: "Публичные торги, проведенные в порядке, установленном для исполнения судебных актов и актов других органов... могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица в случае нарушения правил проведения торгов, установленных законом. Споры о признании таких торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок" <*>.

--------------------------------

<*> Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (1992 - 2005 годы). С. 79.

Включенное в тот же пункт ст. 449 ГК указание на то, что иск о признании торгов недействительными может быть предъявлен "заинтересованным лицом", вызывает необходимость определения, кто должен выступать в такой роли.

В первую очередь это участники торгов и победитель торгов, участник, не признанный победителем, претендент, не признанный участником, - лицо, которому отказано в принятии заявки на участие в торгах.

В подтверждение значения оснований для применения п. 1 ст. 449 ГК можно привести и еще один пример. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа при рассмотрении спора, возникшего по поводу признания недействительными торгов, отверг ссылку ответчика на отсутствие у истца интереса к делу. При этом суд сослался на то, что истец по результатам проведенного конкурса занял второе место после ответчика, а потому в соответствующих случаях мог бы быть признан победителем <*>.

--------------------------------

<*> Дело N КГ-А40/4658-03. В данном случае учитывалось, что соответствующая возможность была предусмотрена особым установленным условиями конкурса порядком определения победителя.

С требованиями о признании торгов недействительными вправе обратиться также те, кого можно считать "третьими лицами". В подобных случаях ими должны быть доказаны противоречивость соответствующих действий и одновременно нарушение этими действиями интересов организатора или участников торгов. Имеются в виду, в частности, лица, являющиеся собственниками вещей или обладателями имущественных прав, которые были реализованы в результате торгов без их согласия. Другой пример: нарушение принадлежащего третьему лицу по различным основаниям преимущественного права сособственника. Один из таких случаев - продажа организатором торгов вещей, являющихся общей собственностью организатора и третьего лица.

Подтверждением широкого круга такого рода "заинтересованных лиц" может служить приведенное в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 июля 1995 г. N С1-7/ОП-434 дело. Речь в нем шла о конкурсе на право заключать договор аренды нежилого помещения. Основанием для обращения в суд послужило то, что арендодатель заключил как победитель конкурса договор аренды жилого помещения, которое продолжало находиться в аренде у третьего лица. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации обратил внимание на то, что "действующим законодательством не запрещено проведение конкурса на право заключать договор аренды нежилого помещения до истечения срока действия ранее заключенного арендного договора. Однако при проведении арендодателем такого конкурса в условиях его проведения должно быть учтено, что новый договор может быть заключен только после истечения срока действия первоначального договора. Если же на конкурс выставлено имущество, обремененное соответствующими обязательствами, но без этой оговорки, арендатор вправе предъявить в суд требование о признании конкурса недействительным" <*>.

--------------------------------

<*> Сборник судебно-арбитражной практики. Письма, информационные письма Высшего Арбитражного Суда РФ. М., 2000. С. 373.

Пункт 2 той же ст. 449 ГК содержит указание на то, что признание торгов недействительными влечет за собой недействительность заключенного с лицом, выигравшим торги, договора.

Соответствующая норма действует применительно к обоим видам торгов: и на заключение договора, и на право заключить договор. В последнем случае имеется в виду договор, заключенный в порядке реализации права, возникшего по результатам торгов.

Пункт 2 ст. 449 ГК представляет собой в определенной мере развитие п. 1 той же статьи. Это проявляется уже в том, что признание торгов недействительными в подобном случае подчиняется действию нормы, содержащейся в п. 1 ст. 449 ГК.

Что касается последствий признания торгов недействительными, то в связи с отсутствием применительно к торгам особых на этот счет норм следует руководствоваться общими правилами, предусмотренными ст. 167 и ст. 169 ГК. В определенных случаях в законе конкретизируются последствия признания торгов недействительными. Так, Законом "О приватизации государственного и муниципального имущества" (ст. 36) определен общий порядок возврата денежных средств по недействительным сделкам купли-продажи такого имущества. Среди прочего в Законе предусмотрено, что возврат денежных средств должен осуществляться на основе решения суда за счет того, что было получено иными покупателями приватизируемого имущества. Если же денежных средств не хватит для полного и своевременного возврата указанных в судебном решении сумм, недостающая сумма выплачивается за счет средств соответственно государственной казны Российской Федерации и местных бюджетов <*>.

--------------------------------

<*> Особый режим проведения конкурсов на заключение государственных или муниципальных контрактов выражается, в частности, в установленных Кодексом об административных правонарушениях основаниях для взыскания штрафов с должностных лиц - государственных и муниципальных, а также членов конкурсной комиссии, допустивших соответствующие нарушения (имеются в виду ст. ст. 7.29 - 7.32 указанного Кодекса).