4.4 Способы обеспечения исполнения обязательств

Кризисные явления в нашей экономике еще более усложнили предпринимательскую практику в отношении неисполнения договорных обязательств. Однако многие предприниматели не используют законных способов обеспечения своих интересов, а порой и не знают о них. Впоследствии это приводит к полной невозможности возмещения понесенных ими материальных убытков даже в судебном порядке.

Для того чтобы избежать либо уменьшить негативные последствия, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, действующим законодательством предусмотрено использование при заключении договора способов обеспечения исполнения обязательств. Глава 23 Гражданского кодекса РФ содержит перечень из шести таких способов, причем данный перечень не является закрытым.

Обеспечение исполнения основного обязательства осуществляется на основании закона или договора. Несмотря на то, что все способы преследуют одну цель, механизмы достижения этой цели различны и могут быть классифицированы следующим образом:

1) использование в договоре неустойки и задатка стимулирует должника к исполнению принятых на себя обязательств с целью избежать негативных последствий. Нельзя сказать, что данные способы реально обеспечивают исполнение обязательства должником, однако они удобны для компенсации потерь кредитора, так как не требуют предоставления доказательств размера причиненных убытков. Использование неустойки и задатка наряду с другими мерами (залогом, поручительством) является достаточно эффективным механизмом для понуждения должника к исполнению обязательства;

2) для залога характерно выделение обособленного имущества должника, на которое в случае неисполнения обязательства кредитор может обратить взыскание;

3) для поручительства и банковской гарантии характерно привлечение на стороне должника третьих лиц, которые наряду с должником отвечают в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им принятых на себя обязательств;

4) право удержания применяется как мера оперативного воздействия.

Обеспечение исполнения обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, его обеспечивающим (как правило, это обычно должник по основному обязательству), дополнительное обязательство.

Недействительность основного обязательства влечет за собой недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (ст.329 ГК РФ). Дополнительное обязательство следует судьбе основного договора при переходе прав кредитора к другому лицу (ст.384 ГК РФ). Прекращение основного обязательства влечет и прекращение обеспечивающего обязательства (например, договор поручительства прекращается с полным исполнением другим лицом своих обязательств перед кредитором).

Необходимо отметить, что договоры об обеспечении исполнения обязательств заключаются в простой письменной форме, несоблюдение которой влечет их недействительность.

Под неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (ст.330 Гражданского кодекса РФ). Неустойка выражается в виде штрафа (определенной денежной суммы) или пени (периодически начисляемых сумм). И штраф и пеня могут определяться как в твердой денежной сумме, так и в виде процента.

Неустойка является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков, освобождая кредитора от процесса доказывания их величины. Основанием для взыскания неустойки является нарушение должником принятых на себя обязательств.

Неустойка может быть установлена законом – законная неустойка и договором – договорная неустойка. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, которые определяют ее размер, порядок исчисления и условия применения. В соответствии со ст.331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в простой письменной форме независимо от формы основного обязательства, которое может возникнуть и на основе устной сделки. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность такого соглашения.

Что касается законной неустойки, то кредитор вправе требовать ее уплаты, независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

По соотношению с убытками принято различать четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную. По общему правилу, определенному в ст.394 ГК РФ, неустойка является зачетной, если иное не установлено в законе или договоре. Это означает, что убытки подлежат возмещению в части, не покрытой неустойкой.

Штрафная неустойка означает, что убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки.

Альтернативная неустойка: по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Исключительная неустойка означает, что допускается взыскание только неустойки, но не убытков. Этот вид неустойки характерен для отношений по перевозке и содержится в нормах транспортных уставов и кодексов, ограничивая, таким образом, ответственность транспортных организаций.

В случаях, когда законом или договором установлена ограниченная ответственность за нарушение обязательств, наряду с уплатой штрафной, зачетной или альтернативной неустойки, убытки подлежат взысканию лишь до установленных законом пределов ограничения ответственности.

Статья 333 ГК РФ предусматривает, что если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Ранее действовавшее законодательство предусматривало сокращенный – 6-месячный срок исковой давности для предъявления требований о взыскании неустойки. Сейчас установлен общий срок исковой давности – 3 года, однако законом могут быть установлены специальные сроки исковой давности, сокращенные или более длительные по сравнению с общим сроком. Например, ст.139 Устава железных дорог предусматривает, что претензии к железным дорогам в отношении штрафов и пеней могут быть предъявлены в течение 45 дней.

Основанием для взыскания неустойки является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником принятых на себя обязательств по договору. Причем должник может уплатить кредитору неустойку добровольно, в противном случае неустойка взыскивается в судебном порядке.

Возможна ситуация, когда вынесенное решение суда о взыскании с должника неустойки (штрафа, пени) не может быть исполнено в связи с отсутствием у него денежных средств и другого имущества, на которое по закону может быть обращено взыскание. Далее остановимся на вопросе, каким образом такие долги, нереальные для взыскания, отражаются в бухгалтерском учете.

Согласно п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29 июля 1998 г. №34н (далее – Положение по ведению бухгалтерского учета), дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие долги, нереальные для взыскания, списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты, если в период, предшествующий отчетному, суммы этих долгов не резервировались в порядке, предусмотренном п.75 Положения по ведению бухгалтерского учета.

При этом под долгом, нереальным для взыскания, понимается часть дебиторской задолженности, получение которой фактически невозможно вследствие неплатежеспособности должника.

Однако необходимо учитывать, что списание долга в убыток вследствие неплатежеспособности должника не является аннулированием задолженности. Эта задолженность должна отражаться за бухгалтерским балансом в течение 5 лет с момента списания для наблюдения за возможностью ее взыскания в случае изменения имущественного положения должника (п.77 Положения по ведению бухгалтерского учета).

В соответствии со ст.380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Из приведенного определения следует, что задатком могут быть обеспечены лишь договорные обязательства, то есть он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникающих из неосновательного обогащения и причинения вреда. Кроме того, задаток служит доказательством заключения договора.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме (п.2 ст.380 ГК РФ).

В случае несоблюдения указанной формы либо сомнения в отношении того, является ли уплаченная сумма задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Сторонам при заключении договора необходимо учитывать данное обстоятельство, так как от того, является ли выданная (перечисленная) сумма задатком либо авансом, зависит налогообложение и бухгалтерский учет данных операций. Поэтому подробнее остановимся на их отличительных чертах.

Понятие аванса действующее законодательство не содержит. Сложившаяся практика позволяет определить аванс как денежную сумму, уплаченную в счет будущих платежей по договору. При этом назначение задатка и аванса различны. Если задаток выполняет три функции: доказательственную (доказательство заключения договора), платежную (передается в счет причитающихся платежей) и обеспечительную (обеспечение исполнения основного обязательства), то аванс выполняет первые две функции и никогда не выступает в качестве обеспечения исполнения обязательства. Если аванс выдан, а обязательство не исполнено, то сторона, получившая сумму аванса, обязана его вернуть в том же размере.

В соответствии со ст.381 ГК РФ в случае прекращения обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения по причинам, за которые ни одна из сторон не отвечает, задаток должен быть возвращен.

Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.

Кроме того, добросовестная сторона вправе требовать с виновной стороны возмещения убытков, вызванных неисполнением принятых на себя обязательств, с учетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

В условиях повсеместных неплатежей залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору. Это обусловлено содержанием правоотношений, возникающих в силу заключения соглашения о залоге.

Суть залога заключается в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству имеет преимущественное право перед другими кредиторами лица, которому принадлежит заложенное имущество, в случае неисполнения основного обязательства получить удовлетворение из стоимости этого имущества (за изъятиями, установленными законом).

Предметом залога может быть любое имущество (движимое или недвижимое, а также имущественные права), за исключением изъятого из оборота.

По общему правилу залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, неустойку, возмещение убытков и т.п. В договоре залога стороны вправе предусмотреть и иной размер требований залогодержателя, удовлетворяемых за счет заложенного имущества.

Банковская гарантия предоставляется банком, кредитным учреждением или страховой организацией (гарантом) по просьбе другого лица (принципала) и выражается в виде выдачи данному лицу письменного обязательства уплатить его кредитору (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предоставлении бенефициаром письменного требования об ее уплате (ст.368 ГК РФ).

Гарантом по банковской гарантии может выступать только специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст.368 ГК РФ).

Для обеспечения надлежащего исполнения принципалом своих обязательств законодательство предусматривает его обязанность уплатить гаранту вознаграждение за выдачу гарантии (п.2 ст.369 ГК РФ).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром (п.1 ст.369 ГК РФ).

Гражданский кодекс РФ не содержит положений, предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности основного обязательства. При этом даже если гаранту стало известно до удовлетворения требования по банковской гарантии о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В этой ситуации гаранту вменяется в обязанность немедленно уведомить об этом бенефициара и принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить свои обязательства по банковской гарантии (п.2 ст.376 ГК РФ).

Следует отметить, что, несмотря на определенную независимость банковской гарантии от основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при наличии основного обязательства.

В соответствии со ст.368 ГК РФ банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица – принципала. Между тем для представления гарантии, то есть оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны – гаранта.

Суть удержания состоит в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (п.1 ст.359 ГК РФ).

Таким образом, удержанием могут обеспечиваться требования, связанные с оплатой вещи, возмещением издержек на нее и других убытков. Кроме того, если участники договора действуют как предприниматели, то удержанием может обеспечиваться исполнение и иных (не только денежных) обязательств.

Для использования удержания предприятию - кредитору не нужно заключать специальное соглашение с должником. Это важное отличие удержания от иных гражданско – правовых способов обеспечения исполнения обязательств в значительной степени облегчает его практическое применение. Таким образом, невыполнение одним из участников договора денежного обязательства перед другим участником дает возможность последнему правомерно удерживать имущество должника. Данное правомочие кредитора может быть ограничено полностью или частично либо в основном договоре (договоре купли – продажи, комиссии, хранения и т.п.), либо отдельным соглашением сторон.

Предметом удержания, как следует из ст.359 ГК РФ, являются вещи. Имущественные права ни при каких условиях не могут быть предметом удержания. К вещам относятся, в том числе, и деньги (ст.128 ГК РФ), однако возможность их использования в качестве предмета удержания представляется сомнительной. Это объясняется тем, что правом удержания в соответствии с требованиями ГК РФ может воспользоваться лицо – несобственник, у которого находится вещь, принадлежащая на праве собственности другому лицу. В ситуации, когда должник и кредитор имеют взаимные денежные требования, последний может воспользоваться институтом зачета (ст.410 ГК РФ).

Поручительство – традиционный способ обеспечения исполнения гражданско – правовых обязательств, сущность которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично. Поручительством может быть обеспечено не только существующее обязательство, но и то, которое возникнет в будущем (ст.361 ГК РФ). В случае нарушения обязательства должником кредитор может предъявить свои требования поручителю, таким образом повышая вероятность исполнения обязательств.

Поручительство является обязательством, акцессорным по отношению к основному обязательству, которое оно обеспечивает. Его действие прекращается, если основное обязательство прекратилось в связи с уплатой долга или по другим обстоятельствам, указанным в законе (например, в связи с новацией, зачетом, прощением долга и т.п.). Уменьшение суммы основного обязательства влечет за собой уменьшение объема ответственности поручителя. Если основное обязательство по каким-либо причинам окажется недействительным, заключение договора поручительства также станет недействительным.

Поручительство – договор, т.е. двусторонняя сделка. Для ее заключения требуется волеизъявление двух сторон – поручителя и кредитора основного должника. Договор поручительства должен быть обязательно заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность (ст.362 ГК РФ).

Поручителем по договору поручительства может быть любое лицо, обладающее гражданской дееспособностью.

Право требования к поручителю передается кредитором третьему лицу на основании договора цессии без каких-либо ограничений.

Гражданский кодекс Российской Федерации кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в гл.23, допускает обеспечение исполнения обязательств и другими способами, предусмотренными законом или договором (п.1 ст.329).

В соответствии со ст.211 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собственник, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, собственник при передаче имущества в срочное владение или пользование вправе возложить риск случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, таким образом стимулируя своевременный возврат своего имущества.

В качестве дополнительного способа обеспечения исполнения обязательств по договору купли – продажи может быть использовано и условие договора о сохранении права собственности на переданный покупателю товар за продавцом (ст.491 ГК РФ). В таком случае покупатель до перехода к нему права собственности (т.е. до оплаты товара) будет не вправе отчуждать товар или распоряжаться им иным способом. В случае неоплаты товара покупателем продавец получает право требовать возврата полученного товара.

Одним из распространенных (например, в банковской деятельности) способов обеспечения исполнения денежных обязательств является включение в кредитный договор условия о праве банка – кредитора на безакцептное списание основной суммы долга, процентов и пени со счета должника (юридического или физического лица) в этом банке.

Цель данной меры – обеспечение наиболее быстрого принудительного взыскания с должника причитающейся суммы, избегая необходимости получения исполнительного документа (исполнительного листа арбитражного суда, исполнительной нотариальной надписи или положительного ответа на претензию кредитора).

Правомерность оговорки о безакцептном списании и условиях ее принятия подтверждается судебно – арбитражной практикой, с учетом которой списание денежных средств со счета клиента на основании ст.855 ГК РФ возможно по решению суда, а также в случае, установленном законом или договором между банком и клиентом.

В данном случае, в отличие от поручительства и банковской гарантии, кредитор не получает дополнительных материальных гарантий удовлетворения своих требований и никаких дополнительных, кроме собственных средств должника, источников погашения долга.

В отличие от залога не происходит обособление части имущества должника с целью получения за счет этого имущества удовлетворения своих требований в будущем. Право кредитора распоряжаться средствами, находящимися на его счетах, не ограничивается вплоть до момента, когда наступает срок исполнения по его обязательству. До этого времени он может беспрепятственно распорядиться ими: снять (перевести) со счета в порядке, предусмотренном договором соответствующего счета.

Следует предупредить, что цель условия о безакцептном списании – облегчить для кредитора принудительное взыскание суммы долга – практически трудно достижима, так как у недобросовестного должника к моменту платежа средств на счете все равно не оказывается. В настоящее время очередность списания с расчетного счета денежных средств при их недостаточности определена в ст.855 ГК РФ.

Под товарной неустойкой понимают определенный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, а также в случае просрочки исполнения. Так как названный способ законодательно не определен, сторонам следует более подробно описывать взаимные права и обязанности в соответствующем соглашении.

Кроме того, необходимо обратить внимание на следующие вопросы: возможно ли применение судом закрепленных в ст.333 ГК РФ правил об уменьшении неустойки в случае ее несоразмерности; как поступить, если в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства в наличии у кредиторов не окажется товара, обозначенного в соглашении о товарной неустойке.

Суть фидуции (фидуциарный залог) заключается в том, что должник в целях обеспечения исполнения своего обязательства передает в собственность кредитору определенное в договоре имущество при условии запрета последнему распоряжаться данным имуществом до определенного срока и возврата этого имущества кредитором должнику в случае надлежащего исполнения обязательства.

В современных условиях соглашение о фидуции заключается в виде отдельного договора в письменной форме. Договор фидуции, как правило, двусторонний. Одна из сторон – кредитор, другая – должник – фидуциадатель.

Необходимо отметить, что правомочия залогодержателя и кредитора, являющегося стороной по договору фидуции, различны. При залоге залогодержатель имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества, а при фидуции кредитор получает право собственности на вещь с момента заключения соответствующего договора.

Договор должен содержать следующие основные положения: обеспеченное требование, предмет фидуции, момент возникновения права собственности кредитора на этот предмет, порядок содержания и вопросы сохранности предмета, последствия утраты или повреждения предмета кредитором, порядок замены и восстановления предмета, порядок защиты должником своих прав на предмет, основания прекращения ограничения права кредитора на распоряжение предметом, порядок возврата предмета должнику при надлежащем исполнении обеспеченного обязательства, порядок и основания прекращения фидуции, возможность досрочного исполнения обязательства и др.

Резервирование права собственности предполагает сохранение права собственности на переданный товар за продавцом, поставщиком при возмездной передаче товара (при поставках, купле – продаже и т.д.) до тех пор, пока не будет выполнено основное обязательство покупателя по оплате полученной вещи и убытков, вызванных неисполнением, частичным или ненадлежащим исполнением обязательств должником.

При таком способе обеспечения обязательств необходимо четко определить, кто будет нести бремя содержания переданной вещи (логично, если это будет приобретатель вещи с момента передачи ему этой вещи), как будет распределяться между сторонами риск случайной гибели вещи. Кроме того, в договоре оговаривается порядок возврата вещи кредитору при ненадлежащем исполнении должником обязательства, порядок правопреемства, перевода долга покупателю, и т.д.

При обеспечении договоров займа (кредитных договоров) применяется такой способ обеспечения исполнения обязательств, как условная продажа.

В основе условной продажи лежит сделка, совершенная под отлагательным условием, которым является неисполнение должником обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Обеспеченное условной продажей обязательство прекращается зачетом.

В сделке участвуют четыре субъекта: должник, продавец, кредитор и покупатель. Причем возможны случаи, когда некоторые из них (например, кредитор и покупатель, должник и продавец) совпадают в одном лице.

Отношения этих лиц оформляются посредством следующих договоров. Должник с кредитором заключают кредитный договор, продавец с кредитором – договор поручительства, по которому продавец отвечает перед кредитором за исполнение должником обязательств по кредитному договору, продавец с покупателем – договор условной продажи (отлагательным условием является неисполнение должником обязательств по кредитному договору), кредитор с покупателем – договор об уступке права требования к продавцу по договорам кредитному и поручительства, а покупатель осуществляет зачет требований продавца по оплате купленной вещи.

Следует обратить внимание, что договор продажи под отлагательным условием должен быть заключен в письменной форме. В нем подробным образом должны быть определены само отлагательное условие, а также средства доказывания его наличия, ограничение права продавца на распоряжение предметом договора купли – продажи под условием, порядок содержания и вопросы сохранности предмета договора купли – продажи под условием, порядок замены и восстановления предмета договора, последствия утраты или повреждения предмета договора, основания и порядок прекращения и расторжения договора, порядок правопреемства, последствия принудительного изъятия предмета договора и др.

Среди общих условий для всех вышеперечисленных договоров следует отметить необходимость государственной регистрации, если объектом выступает имущество, права на которое и сделки с которым в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» подлежат государственной регистрации. Выбор нотариальной формы соглашения при использовании иного имущества осуществляется по соглашению сторон.

В заключение следует отметить, что обеспечительными свойствами обладают некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, 100-процентный авансовый платеж), а также такие качества присущи некоторым видам договоров (договоры лизинга и факторинга).