1.2 Імунітет свідка.

Розглядаючи питання щодо субєктів свідоцьких показань, неможливо не торкнутись проблеми імунітету свідка. Під цим терміном у юридичній науці розуміється сукупність правил про безумовне чи обмежене звільнення деяких груп громадян від обовязку давати свідоцькі показання С.М. Стахівський “Показання свідка як джерело доказів у кримінальному процесі” К.. 2001. С.20-21.

Серед них можна виділити осіб :

1. які вправі відмовитись від дачі показань;

2. які можуть відмовитись відповідати на окремі запитання, що ставляться перед ним;

3. яких заборонено допитувати як свідків.

Бєлков О. Висловлюючи свою думку стосовно теоретичних та практичних аспектів права свідка відмовитись свідчити відносно себе, членів сімї та близьких родичів вказав що станом не тепер немає єдиної думки стосовно визначення поняття та основного змісту імунітету свідка. Визначає за потребу проаналізувати поняття імунітету з позиції порівняльного контексту тої чи іншої норми закону спираючись на етимологічне тлумачення поняття. Белков О Теоретичні ф практичні аспекти прав свідка відмовитись свідчити стосовно себе членів сімї та близьких родичів Л. 2003 р

За діючим кримінально-процесуальним законодавством близькі родичі підозрюваного, обвинуваченого та підсудного мають право відмовитися від дачі свідоцьких показань та пояснень (ст.63 Конституції України, п. 1, ч. 2 , ст. 69 КПК України). За відмову від дачі свідоцьких показань вони не притягаються до кримінальної відповідальності у відповідності до ст. 385 КК України. Якщо особа погодилася давати показання, то вона буде нести відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань за ст. 384 КК України. На відміну від інших свідків близькі родичі підозрюваного, обвинуваченого та підсудного в силу родинних звязків зацікавлені у благополучному для вказаної категорії осіб вирішенні кримінальної справи. Коли свідок у прагненні полегшити участь свого родича свідомо перекручує обставини справи, дуже сумнівно, щоб погроза кримінальної відповідальності подіяла на нього відповідним чином. Тому не можна ігнорувати при допиті близьких родичів обвинуваченого природне почуття людини не спричинити своєму ближньому шкоди і розраховувати на отримання від нього правдивих показань, маючи на увазі погрозу кримінального покарання. Слідчо-судова практика дуже обережно підходить до використання показань родичів обвинуваченого при вирішенні кримінальної справи. Постановою Пленуму Верховного Суду України. Було розяснено, що відповідно до положення ст. 63 Конституції України члени сімї чи близькі родичі обвинуваченого, цивільного позивача чи цивільного відповідача не можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за відмову від дачі показань. Якщо під час проведення дізнання чи досудового слідства підозрюваному, обвинуваченому, його дружині чи близькому родичу ці положення не були розясненні показання зазначених осіб повинні визнаватись судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимості їх використання як засіб доказування. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9

Крім того, не можна не враховувати, що допит родичів обвинуваченого спричиняє їм моральні страждання, хоч їх особистої вини у вчиненому обвинуваченим може і не бути. Спонукання одного з подружжя, батьків інших родичів давати показання проти свого близького під загрозою кримінального покарання знаходиться у протиріччі з вимогами моралі і не відповідає гуманному ладу законодавства України.

Перший крок у напрямку розширення гарантій та прав людини як вже вказано, зроблений у ст.63 Конституції України, яка надає свідкові право, не піддаючись переслідуванню з боку закону , не давати показань і пояснень щодо себе, членів сімї або близьких родичів ( коло їх визначене п. 11 ст. 32 КПК). Після чого було внесено зміни до чинного Кримінально-процесуального кодексу України - ст. 69, де передбачено право відмовитись давати показання як свідок близьким родичам підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Наступне розширення даних гарантій передбачено у проекті нового КПК України, а саме у редакції ст. 122, яка регламентує участь представника свідка у слідчих та інших процесуальних діях, його права та обовязки який виступатиме додатковим гарантом забезпечення процесуального статусу свідка.

На погляд деяких вчених, розширення прав свідка і забезпеченні процесуальних гарантій його захисту дозволить не тільки відгородити останнього від незаконного переслідування і тиску, а й підвищить ефективність його участі у процесі з метою встановлення істини у справі. Казаренко М Право свідка на Імунітет та підстави його застосування // Право України, № 6, 1998рік, с.50.

Практика знає випадки копи під впливом погрози, не маючи надійного захисту, свідки змінювали свої показання, тим самим вступаючи у протиріччя зі своєю совістю та законом.

Характерною рисою статусу особистості в нашому суспільстві є неухильне розширення прав та свобод громадян. Тому український законодавець пішов вірним шляхом, закріпивши в Конституції України право особи не давати покази проти себе, членів сімї та близьких родичів, хоча в принципі це не заборонило цим особам за їх згодою виступати в якості свідків. Але все ж, як вже зазначалося вище, до таких показань, як джерела доказів слід підходити з обережністю, належним чином їх перевіряти та оцінювати.

У юридичній літературі неодноразово висловлювалась думка про те, що недопустимо ігнорувати моральний стан родичів, які притягаються в якості свідків для дачі показань, які викривають їх близьких Смітієнко 3. Казаренко М. Представництво та свідок у кримінальному процесі: вирішення питання //Право України 1998рік№ 4 С.89

.

Доречно нагадати, що в перших радянських законодавчих актах, а зокрема в Положенні “Про полкові суди” Положение о полкових судах. Ст.. бб.Утверждено декретом СНК РСФСР 1919 г.

12 Положение о воєнних следователях. Ст. 66. Утверждена приказом Реввоенсовета республики №1595 от 30 сентября 1919г.

, Положенні “Про військових слідчих” містилися особливі правила, які торкалися допиту в якості свідків родичів обвинуваченого. Вони розповсюджувалися на жінку обвинуваченого, його родичів по прямій лінії, а також рідних братів та сестер. При цьому Положенню про полкові суди не виключало родичів із числа свідків, а тільки передбачали їх допит без відібрання підписки про відповідальність за неправдиві покази Положення про військових слідчих дозволяло даній категорії осіб усувати себе від свідчень.

Право на відмову від дачі свідоцьких показань надано родичам обвинуваченого кримінально-процесуальним законодавством ряду країн - Болгарії, Угорщини, Німеччини, Польщі, Югославії та ін.

Кримінально-процесуальне законодаство Болгарії ( ст.. 51) наділило такими правами подружжя, родичів по висхідній та нисхідній лініях, братів та сестер обвинуваченого. Разом із тим особа, яка не скористалася своїй правом на відмову від дачі свідоцьких показань, повинна говорити правду, інакше вона понесе відповідальність за неправдиві показання.

Згідно кримінально-процесуальним законодавством ФРН свідки можуть використовувати це право як на попередньому слідстві, так і в судовому засіданні. В останньому випадку їх показання, дані на попередньому слідстві, не можуть бути розголошені. Право даних осіб на відмову від дачі показань обмежуються випадками, коли кримінальним законом встановлений обовязок давати показання.

З метою забезпечення використання свідком свого права на відмову від показань кримінально-процесуальне законодавство Угорщини встановлює ряд процесуальних гарантій.

Попередження свідка про його права та відповідь свідка фіксуються в протоколі. Недотримання цього правила тягне за собою вилучення показань свідка із числа доказів. Покази свідка не можуть прийматися як докази і в тому випадку, коли він допитувався всупереч обґрунтованим заявам на своє право відмовитися від дачі показань.

Як вже зазначалося, свідок створюється самими обставинами справи і тому він є незамінним. Правило про незамінність свідка є виразом демократичності нашого судочинства і забезпечує обєктивне та всебічне вирішення кримінальної справи. У той же час встановлення істини в кримінальний справі вимагає, щоб свідоцькі показання були би вільними від будь якого стороннього впливу. З цією метою кримінально-процесуальний закон забороняє виконувати свідку інші функції в кримінальному процесі по даній справі.

У відповідності до стаття 28. Закону України “Про державну таємницю” громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобовязаний: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у звязку з виконанням службових обовязків Закон України про державну таємницю// Голос України - 1994.- 21 січня.

За порушення даного обовязку законом також передбачена кримінальна відповідальність (ст. 328 КК України).

З одного боку, закон не звільняє громадянина-носія таємниці від покладеної на нього відповідальності за її розголошення, з іншого - під загрозою кримінального переслідування вимагає від нього дачі показань із будь-яких обставин, які відносяться до справи, не забезпечуючи при цьому достатніх гарантій нерозголошення відомостей, які складають таємницю. Причому відповідальність за відмову від дачі показань менша, ніж відповідальність за розголошення таємниці. При такій колізії практично важко собі уявити, щоб свідок на першу вимогу слідства чи суду став давати показання з обставин, відомості про які складають важливу державну таємницю, хоч-би закон і не звільняв його від дачі показань.

Виникає необхідність у створенні додаткових кримінально-процесуальних гарантій для охорони у процесі розслідування і судового розгляду відомостей, які не підлягають розголошенню. При розробці таких гарантій доцільно використати досвід інших країн, кримінально-процесуальне законодавство котрих передбачає обмеження при використанні свідоцьких показань в якості доказів з мотивів охорони інтересів тих чи інших державних чи громадських інститутів чи охорони інтересів особи.

Кримінально-процесуальна охорона таємниці у ряді країн забезпечується, по-перше, розглядом обставин справи, які не підлягають розголошенню, при зачинених дверях, по-друге, забороною без дозволу компетентних органів допиту свідків щодо фактів, відомості про які складають таємницю.

Угорське кримінально-процесуальне право забороняє допит свідків щодо фактів, які складають державну чи службову таємницю.

Кримінально-процесуальне законодавство Болгарії зобовязує свідка попередити органи слідства чи суду, що обставини, щодо яких йому задають питання, складають державну таємницю Інакше він несе відповідальність за розголошення державної таємниці Норми, які регламентують порядок допиту свідка - носія таємниці, містяться також у кримінально-процесуальному законодавстві Польщі, Румунії.

Є очевидним, що форми та методи збереження у таємниці відомостей, розголошення яких може нанести шкоду суспільству чи окремим громадянам, повинні встановлюватися із врахуванням важливості самих відомостей.

Особливу важливість становлять відомості, які складають державну таємницю. Розголошення таких відомостей може нанести значну шкоду інтересам суспільства. Тому повинні бути прийняті всі можливі заходи до охорони таких відомостей від розголошення. Найбільш повне уявлення про важливість таких відомостей мають ті державні чи громадські організації, які довірили своїм працівникам ці відомості. Отож, тільки вони вправі вирішувати, де та при яких умовах такі відомості можуть бути розголошені.

У звязку із цим є доцільним введення у кримінально-процесуальне законодавство України норми, яка б встановлювала, що допит свідка про відомості, які містять державну таємницю, є можливим тільки з дозволу того органу, від якого допитуваному такі відомості відомі. У даному випадку особа, яка допитується, повинна попереджатися, що без відповідного дозволу вона не має права давати показання. Доцільно також введення такої гарантії нерозголошення державної таємниці на випадок невмілого ведення слідства чи судового розгляду, як заборона використовувати в якості доказів показання, які містять в собі секретні відомості і отримані без відповідного дозволу.

Коли судові та слідчі органи не отримали дозволу на допит свідка з обставин, які становлять державну таємницю, але вважають за необхідне допитати свідка в інтересах правильного вирішення кримінальної справи, тоді в них є можливість звернутися у вищестоящі органи.

Для недопущення розголошення відомостей, які містять службову таємницю, очевидно, що буде достатньо щоб судові та слідчі органи узгоджували з керівником відповідного закладу порядок отримання та використання відомостей в процесі розслідування та судового розгляду кримінальної справи. Узгодження повинно полягати у визначенні обєму відомостей, порядку їх зберігання та розголошення. Таке узгодження є необхідним як для вилучення визначених предметів та документів (як це передбачено ст. 178 КПК України для виїмки документів), так і для допиту осіб, яким відомі відомості про службову таємницю Ст. 168 КК України - встановлює кримінальну відповідальність за розголошений таємниці усиновлення (удочеріння). Кримінально-процесуальне законодавство, однак, не встановлює ніяких гарантій по відношенню недопущення розголошення свідком відомостей такого роду.

Не забезпечений також жодними процесуальними гарантіями встановлений Основами законодавства України про охорону здоровя обовязок лікарів та інших медичних працівників не розголошувати відомостей, які містять лікарську таємницю /ст. 16/ Основи законодавства України про охорону здоровя” 19 листопада 1992 р// Голос України.- 15 грудня: відомостей про хвороби, інтимні та сімейні сторони життя хворого. Стаття 145 КК України передбачає кримінальну відповідальність за умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій воно стала відомо) у звязку з виконанням професійних чи службових обовязків , якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки.

Порядок одержання показань від осіб, що володіють такою інформацією, повинен визначатись правовою нормою. Чинним законодавством України порядок допиту вказаних осіб не регламентується. На відміну від цього одержання документів, що становлять державну таємницю, чітко врегульоване чинним КПК. Так, ст. 178 КПК України дозволяє виїмку документів, що становлять державну таємницю, тільки з санкції прокурора або його заступника і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи. У звязку з цим було б доцільно доповнити КПК новелою в якій вказати, що допит як свідків осіб, котрі володіють інформацією, яка становить державну, службову чи комерційну таємницю, погоджується з керівником відповідної установи або організації з метою забезпечення її охорони.¹⁴

На думку С.Стахівського, слід дозволити медичним працівникам, а також іншим особам, яким у звязку з виконанням їх професійних обовязків стали відомі факти, що належать до таємниць особистого життя громадян, повідомляти про них слідчому або суду, але лише за наявності юридичних та фактичних підстав. До юридичних підстав належить наявність порушеної кримінальної справи.

Фактичних можна назвати дві:

1) відомості, з приводу яких допитується особа, повинні мати безпосереднє відношення до предмета доказування;

2) неповідомлення про ці відомості може ускладнити процес встановлення істини у справі.

Вищевикладене говорить про необхідність розширення кола осіб, які не можуть бути допитані в якості свідків, а також у встановленні процесуальних гарантій для допиту тих свідків, чиї відомості можуть складати військову чи державну таємницю, торкатися питань таємниці усиновлення чи лікарської таємниці.

Крім того, статтею 5 Закону України “Про нотаріат” передбачено обовязки нотаріуса серед яких зберігати в таємниці відомості, одержані ним у звязку з вчиненням нотаріальних дій Закон України Про нотаріат 1993, 2 вересня. Дискусійним є питання, що в такому разі може бути предметом показань нотаріуса порядок проведення нотаріальних дій самим нотаріусом чи дії певного кола осіб під час виконання нотаріальних дій.

Особа, що провадить досудове розслідування не позбавлена права провести виїмку документів в яких фактично відображено нотаріальні дії і здебільшого потреба в показаннях нотаріуса стосовно цього кола досліджуваних обставин у кримінальній справі втрачає зміст.

Законом України “Про адвокатуру”, зокрема статтею 9, визначено поняття “адвокатська таємниця” суть його полягає в тому, що адвокат зобовязаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, розяснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обовязків. Дані досудового слідства, які стали відомі адвокату у звязку з виконанням ним своїх професійних обовязків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей досудового слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських обєднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Закон України Про адвокатуру 1992, 19 грудня

Положення цього закону в подальшому найшли своє відображення у змісті ч. 1, ст. 69 КПК України де фактично є розмежування неможливості допиту як свідка як захисника тобто особи процесуальний статус якої визначено кримінально-процесуальним законодавством, так і адвоката чи іншого фахівця у галузі права який надавав правову допомогу особисто чи за дорученням юридичної особи з приводу того що їм стало відомо чи було довірено при виконання професійних обовязків.

Поряд з цим, заслуговують на увагу окремі положення 3акону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) України”, так у ст. 26 цього закону передбачено права та обовязки журналіста серед яких є право на збереження таємниці авторства та джерел інформації, за винятком випадків, коли ці таємниці обнародуються на вимогу суду та обовязок задовольняти прохання осіб, які надають інформацію, щодо їх авторства або збереження таємниці авторства Закон України Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні 1992, 16 листопада Відповідно до цього положення журналіста редакції який опублікував матеріал, допитувати на стадії досудового розслідування про обставини справи можна, однак джерела звідки він отримав ці дані він може не повідомляти і за це притягнути його до кримінальної чи іншої відповідальності не має підстав.

Своє бачення свідоцького імунітету до певної категорії осіб має Тертишник В.В., зокрема щодо свідоцького імунітету оперативних працівників які здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Так на підставі п. 8 ст. 8 Закону України ”Про оперативно-розшукову діяльність” оперативні працівники мають право здійснювати проникнення в злочинні групи негласного працівника оперативних підрозділів або особи що співробітничає з ними із збереженням у таємниці достовірних даних щодо їх особистості”. Закон України Про оперативно розшукову діяльність 18 лютого 1992р., - ВВР України, 1992, № 22 На погляд Тертишника В.М. на сучасному етапі формування правової держави необхідно реалізовувати концепцію свідоцького імунітету та привілеї звільнення від самообвинувачення у більшому обсязі Тертишщник В.М. Кримінально-процесуальне право України, підручник 4-те вид. доп. і переобл.- К. : Видавництво А.С.К. 2003 с. 185-186 та Бєдякова Д.І. працівник оперативних підрозділів повинен бути наділений правом обмеженого імунітету

Заслуговує також на увагу позиція Бєдякова Д.І. який вважає, що оперативному працівникові необхідно надати право обмеженого свідоцького імунітету, суть якого полягає в тому, що він повинен буде повідомити всі обставини по кримінальній справі не називаючи їх джерел Бедяков Д.И. Непроцесуальна информация и расследование пре ступлений.- М. 1991.- С. 122

Свою позицію щодо системи імунітету свідка висловив Парасюк В.М. у своїй наукові праці “Професійна етика слідчого органів внутрішніх справ”, де подає підстави набуття свідком імунітету:

- звільнення близьких родичів звинуваченого від обовязків давати свідчі покази проти нього;

- звільнення осіб , які володіють професійною таємницею від обовязку давати свідчі покази за обставин справи, які стали відомі у звязку з цим;

- звільнення свідка від обвязку свідчити проти себе;

- звільнення від притягнення як свідків осіб, які через свої фізичні чи психічні вади нездатні правильно сприймати обставини, які мають значення для справи. Парасюк М.В. Професійна етика слідчого органів внутрішніх справ. Навчальний посібник, Львівській інститут внутрішніх справ при НАВС України. - Л., 2004, с. 45.

Цікавим з точки зору моральних аспектів забезпечення дії свідоцького імунітету є окремі положення Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації”.

Зокрема статтею 3. цього закону “Право на свободу совісті” де передбачено, що ніхто не має права вимагати від священнослужителів відомостей, одержаних ними при сповіді віруючих. Закон України Про свободу совісті та релігійні організації 1991, 23 квітня

Подальший розвиток цього положення був відображений у ст. 69 КПК України де передбачено що не можуть бути допитані як свідки священнослужителі про обставини які стали їм відомі при сповіді( виконанні професійних обовязків) якщо особа яка довірила таємницю не звільнила від обовязку її зберігати.

Однак вважаємо, що навіть при згоді особи яка сповідалась на розголошення даних, що містять ознаки протиправного діяння (злочину) які вона повідомила священнослужителю, зважаючи на моральні аспекти священнослужитель не погодиться давати показання, посилаючись при цьому на свободу совісті.