Правовая природа опционных сделок
Помимо форвардной и фьючерсной сделки закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" вводит понятие опционной сделки, понимая под ней "уступку прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара" (ст.8 указанного закона). Разъясняя соответствующую норму закона, Комиссия по товарным биржам расширяет права приобретателя опциона за счет права отказаться в одностороннем порядке от требования исполнить опцион (письмо Комиссии по товарным биржам ГКАП РФ от 30.07.1996 г. №16-151/АК).
Несколько иначе определяется опцион в Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденных постановлением ФКЦБ РФ от 14.08.98 г. № 33. "Опцион - это вид срочной сделки, одна из сторон которой - покупатель - приобретает за вознаграждение (премию) право купить (продать) в определенный срок по определенной цене базовый актив, составляющий опцион, а другая сторона сделки - продавец - обязана исполнить сделку в определенный срок по определенной цене по требованию покупателя".
Анализируя два вышеприведенных определения опциона, можно прийти к следующим предварительным выводам:
Во-первых, одна из сторон приобретает право купить (продать) определенный товар на заранее установленных условиях или, наоборот, отказаться от исполнения, то есть действия носят альтернативный характер.
Во-вторых, возникающие отношения носят возмездный характер. Приобретение права выбора из ряда действий сопровождается уплатой за это денежных средств.
В-третьих, совершая срочную сделку, одна из сторон самостоятельно и добровольно принимает на себя ограничения, связанные с исполнением обязательства, а другая, напротив, приобретает право потребовать исполнения.
В-четвертых, опционная сделка является срочной, так как осуществление права выбора возможно в течении определенного промежутка времени с момента совершения опционной сделки или в любое время в течении этого срока (опцион американского типа) или в строго определенный момент в будущем (опцион европейского типа).
В-пятых, для опционной сделки свойственна некоторая условность исполнения. Условность именно с оговоркой "некоторая", так как по смыслу ст.157 ГК РФ опционная сделка не является условной сделкой. Решения обладателя опциона исполнить опцион или отказаться от исполнения принимается исходя из биржевой конъюнктуры цен, но стороны не оговаривают в момент совершения опционной сделки, что его исполнение будет зависеть от наступления отлагательного или отменительного условия.
В-шестых, преимущественно опционные сделки совершаются на бирже. Параллельно с этим возникает несколько очень важных вопросов. Что является основанием возникновения у сторон прав и обязанностей: односторонняя или двусторонняя сделка? Если опцион - двусторонняя сделка, то к какому виду договоров его следует отнести? Какова структура договорных связей в опционной сделке - заключается и исполняется ли один договор, или последовательно заключается несколько договоров (например, предварительный и основной)? Каково правовое значение уплачиваемой премии - или это вознаграждение за право выбора, или отступное, или что-то иное? Как расценивать предоставляемое обладателю опциона право выбора: или оно характеризует альтернативность исполнения, или является самостоятельным объектом (и каким именно), имеющим денежную оценку?
Пожалуй, ни одна из срочных сделок не вызывает столько противоречивых оценок как опцион. Усугубляюще действует почти полное отсутствие в России опыта использования и локального регулирования опционных сделок, поэтому анализ опционных сделок носит более чем умозрительный характер и при исследовании опционных сделок предполагается не выходить за пределы поставленных выше вопросов.
Основанием возникновения у плательщика премии права требовать от обязанного лица совершения заранее определенных действий и права в одностороннем порядке отказаться от такого требования является, на мой взгляд, двусторонняя сделка. В отличие от односторонней сделки, для совершения опционной сделки недостаточно выражения воли одной стороны (п.2 ст.154 ГК РФ). Для заключения договора (опционной сделки) необходимо выражение воли каждой из сторон.
Вывод о признании договора основанием возникновения прав и обязанностей у сторон по опционной сделке, думается, единственный не вызывающий возражений. Дальнейшие рассуждения упираются в одну трудно разрешимую задачу, связанную с тем, что опционная сделка распадается на два самостоятельных этапа, тесно взаимосвязанных между собой. Первый этап - это совершение собственно опционной сделки (уплата премии и предоставление права выбора), второй - это исполнение опционной сделки путем покупки или продажи товара, также возможен отказ от исполнения.
При правовой квалификации каждого из этих этапов в рамках одного договора, как правило, указывается договор купли-продажи, поскольку при исполнении опционной сделки осуществляется продажа или покупка определенного товара на заранее согласованных условиях, приводится довод об альтернативности требований кредитора (ст.ст. 309, 320 ГК РФ). Но ссылка на одну только альтернативность требований (к тому же предоставляемую за плату) не позволяет объяснить, что будет являться предметом исполнения обязательств из договора купли-продажи. Как совместить с основным предметом исполнения обязательств из договора купли-продажи (передача товара в собственность одной стороной и принятие товара и его оплата другой стороной) предшествующие этому действия сторон по предоставлению одной из них за плату права выбора между совершением определенных действий (купить (продать) товар или отказаться от исполнения).
Утверждать о наличии смешанного договора (п.3 ст.421 ГК РФ) некорректно, так как смешанный договор содержит элементы договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом. Непонятно, элементы какого из предусмотренных в законе или в ином правовом акте договоров "смешиваются" с договором купли-продажи. Может быть, элементы неизвестного договора суть дополнительный договор купли-продажи с самостоятельным предметом исполнения, но что в таком случае будет являться объектом обязательства из опционной сделки и, тем более, зачем одновременно совмещать два договора купли-продажи.
Подведение опционной сделки под непредусмотренный в ГК РФ договор (п.1 ст.8, п.2 ст.421 ГК РФ) не освобождает от проведения анализа возникающего правоотношения.
Если оценка в качестве одного из условий договора права плательщика премии отказаться от исполнения предпринимательского договора не вызывает затруднений, так как в предпринимательском договоре (опционная сделка совершается только на бирже между субъектами предпринимательской деятельности в коммерческих целях) стороны могут предусмотреть условие об одностороннем отказе одной из сторон от исполнения договора (ст.310 ГК РФ) или об одностороннем расторжении договора (п.1 ст.450 ГК РФ), то анализ объекта обязательств, возникающих из опционной сделки, не столь однозначен. Как известно, в ст.128 ГК РФ закрепляет перечень объектов гражданских прав, к которым отнесены вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них; нематериальные блага. Традиционно объект гражданских прав и объект гражданского правоотношения рассматриваются как равнозначные категории20.
Применительно к опционной сделке необходимо установить, какое место в указанном перечне объектов гражданских прав занимает предоставляемое плательщику премии право выбора совершения определенных действий.
Казалось бы, право выбора у плательщика премии есть не что иное, как имущественное право, которое продается по договору купли-продажи имущественного права (п.4 ст.454 ГК РФ). Но каждому субъективному праву корреспондирует субъективная обязанность. В отношении кого получатель премии передает свое имущественное право требования и передает ли он вообще какое-либо имущественное право? В результате достигнутого соглашения получатель премии добровольно принимает на себя обязанность совершить по требованию плательщика премии заранее известные действия, но никак не предоставить последнему имущественное право.
Соответственно, ни о какой купле- продаже имущественного права не может быть и речи.21
Допустить отсутствие одного из основных элементов правоотношения - объекта - невозможно в принципе. Хотя шлейф споров тянется за одной из самых дискуссионных проблем науки гражданского права - проблемой объекта гражданского правоотношения, при определении объекта правоотношения все же следует исходить из того, что право регулирует отношения между субъектами (граждане, юридические лица, государство) и их поведение между собой, а само поведение и действия субъекта, направленные на определенные материальные и нематериальные блага, и образует объект правоотношения. Исходя из сказанного, объектом обязательства, возникающего из договора (опционной сделки) является поведение сторон договора, направленное на передачу в будущем одной из сторон договора (плательщику премии) заранее определенного товара и на передачу другой стороне (приобретателю премии) в момент заключения договора денежных средств (премии).
Предмет исполнения обязательства, возникающего из договора (опционной сделки), складывается из действий сторон по уплате денежных средств одной из сторон и по принятию на себя другой стороной обязанности совершить заранее известные действия по требованию контрагента. Содержание возникающего правоотношения характеризуется наличием права требования у одной стороны и обязанности совершить строго определенные действия по требованию управомоченного лица у другой стороны. Подобное распределение субъективных прав и субъективных обязанностей у сторон позволяет говорить о простой структуре содержания правоотношения, а договор (опционную) сделку отнести к числу односторонних договоров.
Соотнесение договора (опционной сделки) с каким-либо из предусмотренных в ГК РФ типов поименованных договоров и определение соответствующего типа поименованного договора взывает затруднения по причине отсутствия соответствующего типа договора. В качестве предмета исполнения обязательств традиционно называют совершение действий по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и уплате денежных средств. Исполнение большинства поименованных договоров включает в себя указанные действия, но опционная сделка не вписывается ни в один из предусмотренных в ГК РФ типов договоров, поскольку ГК РФ не содержит договора, допускающего принятие на себя получателем премии обязанности совершить определенные действия по требованию плательщика премии. Изложенное позволяет заключить, что опционная сделка является не поименованным договором, возможность заключения которых предусмотрена в ГК РФ (п.1 ст. 8; п.2 ст. 421 ГК РФ).
Заключение непоименованного договора является одним из проявлений важнейшего принципа гражданского права - принципа свободы договора (ст.ст. 1; 421 ГК РФ).
"Обязанность исполнять данные обещания вытекает, - справедливо указывал И.А. Покровский, - не из признания или непризнания государством, а из общего требования естественного права; вследствие этого эта обязанность не зависит от ее содержания, от типичности или оригинальности этого последнего. Под влиянием этой естественно-правой доктрины в современном гражданском праве твердо установилось начало, что всякий договор имеет юридическую силу, хотя бы его содержание не подходит ни под один известный закону тип (купля-продажа, наем, заем и т.д.)."1 "С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право частных лиц заключать договоры любого содержания. Это неизбежное последствие самого назначения договора служить формой для определения частных отношений, для удовлетворения индивидуальных интересов."
Содержание принципа свободы договора так же раскрывает абз.1 п.2 ст.1 ГК РФ закрепляющий, что "граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора".
Таким образом, опционная сделка является самостоятельным, не типизированным, односторонним договором, в котором уплачиваемые денежные средства (премия)-это вознаграждение за принимаемую на себя получателем премии обязанность исполнить по требованию плательщика премии действия по заключению договора купли-продажи определенного товара в оговоренный срок (или промежуток времени) в будущем на заранее согласованных условиях или отказаться от требования заключить договор купли-продажи.
Опционная сделка тесно взаимосвязана с договором купли-продажи, выступая своеобразным промежуточным этапом перед его заключением. Данная особенность придает некоторые черты сходства с предварительным договором, отличаясь все же от него по ряду моментов. В соответствии со ст. 429 ГК РФ в предварительном договоре стороны обязуются заключить в будущем основной договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на заранее согласованных условиях. В случае уклонения одной из сторон от заключения основного договора контрагент может обратится в суд с требованием о понуждении заключить основной договор (п.5 ст.429; п.4 ст.445 ГК РФ).
Обращает на себя внимание наличие следующих особенностей предварительного договора.
Во-первых, заключить договор обязуются обе стороны, то есть у каждой из сторон возникают соответствующие права и обязанности потребовать или исполнить требование о заключении основного договора.
Во-вторых, в предварительном договоре фиксируются, как правило, только общие положения и структура основного договора. Обязательно указываются существенные условия основного договора и те из условий, которые стороны хотели бы видеть в основном договоре.
В-третьих, возмездность отношений противоречит сущности предварительного договора.
В-четвертых, при уклонении от заключения основного договора каждая из сторон может обратиться в суд с требованием о понуждении заключить основной договор.
В отличие от предварительного договора, в опционной сделке требовать заключения основного договора может только одна сторона (плательщик премии). Все условия заключаемого по опционной сделки основного договора определены. Если в предварительном договоре стороны в процессе заключения основного договора могут еще раз согласовать не определенные в предварительном договоре условия, то в опционной сделке все условия основного договора известны и изменить их в ходе его заключения нельзя. Кроме того, совершение опционной сделки сопровождается уплатой денежных средств (премией). Из проведенного сравнения предварительного договора и опционной сделки вытекает, что между сравниваемыми договорами хотя и существует сходство по наличию взаимосвязанности с основным договором, но имеющиеся расхождения не позволяют рассматривать эти договоры как однопорядковые.
В вопросе о правовой природе опционной сделки несомненный интерес представляет позиция Н.Б. Шеленковой, осуществившей тщательное исследование опционных сделок, обращаясь при этом к опыту регулирования опционных сделок на примере Германии. В своих публикациях Н.Б. Шеленкова проводит разграничение между опционной сделкой и сделкой с премией, констатируя, что последние практически нигде не совершаются кроме Швейцарии и выходят из употребления на биржах. Особый интерес представляет освещение сложившихся в Германии точек зрения в вопросе о правовой природе опционной сделки и отношение судебной практики. В этой связи для понимания сущности опционной сделки показательна выдержка из решения Федерального суда Германии от 22 октября 1984г.: "Осуществление опционной операции происходит в два этапа. Первый этап состоит в заключении опционного договора и уплате опционной премии. Если покупатель опциона воспользуется опционным правом относительно исполнения опциона, то результатом этого является собственно операция по купле-продаже ценных бумаг." На взгляд Н.Б. Шеленковой опционная сделка является самостоятельным договором, а само проведение опционной операции складывается из двух юридически независимых друг от друга этапов: совершение опционной сделки и заключение договора об исполнении опциона.
Аналогичного мнения придерживается О.А. Рохина.
Так же как и фьючерсные, опционные сделки совершаются только на бирже и характеризуются стандартизированностью всех условий договора, обезличенностью отношений сторон и проведением расчетов через расчетную палату. Кроме того, биржа предъявляет требования к участникам биржевых торгов, направленные на обеспечение исполнения обязательств сторон, в виде наличия у участников торгов товара, в отношении которого совершается опционная сделка, и установление максимального количества совершаемых опционных сделок. Последние требования вводятся для предотвращения спекуляции, которая могла бы принять лавинообразный характер при отсутствии всяких ограничений. Для передачи прав и обязанностей по опционной сделке нет никакой необходимости совершать уступку права, как об этом пишет законодатель в законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле", или перевод долга. Перечисленные только что особенности опционной сделки (стандартизированность, обезличенность и расчеты через расчетную палату) способствуют тому, что стороны могут совершить обратную сделку и путем совпадения в одном лице должника и кредитора (ст.413 ГК РФ) прекратить свои обязательства, не доводя до заключения основного договора купли-продажи.