Правовая природа фьючерсных сделок

Официальное определение фьючерса закреплено в ст.8 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле". При совершении фьючерсной сделки происходит "взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных биржевых контрактов на поставку биржевого товара". К сожалению, излишний лаконизм законодателя не позволяет раскрыть содержание исследуемого понятия. При буквальном толковании складывается впечатление, что предметом договора (хотя и неясно, какого именно) является стандартный контракт, что выглядит несколько странным.

Помимо Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" определение фьючерса содержалось в "Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг", утвержденном Постановлением ФКЦБ РФ № 33 от 14.08.1998 г. - "фьючерс - это "вид срочной сделки, договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем, условия которого определены Спецификацией организатора торговли".

К базовому активу Положение относило эмиссионные ценные бумаги, фондовые индексы и иные ценности, разрешенные ФКЦБ РФ. В Спецификации организатора торговли должны указываться вид базового актива и срок его поставки, порядок определения цены исполнения, гарантийного взноса (первоначальной маржи), размеров вариационной маржи и шага цены, максимальное допустимое изменение цен за одну торговую сессию и другие сведения. Данное Постановление утратило силу в связи с изданием Постановления ФКЦБ РФ от 17.04.2002 N 9/пс.

По сравнению с трактовкой фьючерса в Законе РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" понятие фьючерса, содержавшееся в Положении об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг, более точно и лишено отмеченных выше недостатков (указан вид договора - это договор купли-продажи, что является предметом договора). Наряду с признанием фьючерса договором купли-продажи с исполнением к установленной в будущем дате в анализируемом определении содержится положение, что фьючерс может быть также договором на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива. Последняя интерпретация отчасти верно описывает происходящие на бирже процессы, но все же не может быть использована в качестве определения понятия "фьючерс". Закономерным итогом такого понимания фьючерса стало бы признание фьючерса сделкой на разность, то есть пари.

Развитие биржевой торговли привело к появлению на бирже специфических и отличных от принятых вне ее правил по заключению, исполнению и обеспечению исполнения договора купли-продажи. Кроме того, существенные изменения коснулись права определения сторонами содержания договора, так как практически все условия стандартизированы и ни одна из сторон не может в одностороннем порядке их менять. Следует сразу отметить, что своеобразие фьючерсной сделки (и, соответственно, договора купли-продажи) возможно только на бирже и вне оной трудно представить подобный механизм. Отождествление автором фьючерсной сделки с договором купли-продажи не является единственным мнением. Объяснения правовой природы фьючерсной сделки самые различные. Видимо, появление нового рыночного института - биржи, предопределяющего особенности фьючерсной сделки, и отсутствие в России в недалеком прошлом опыта по регулированию биржевой торговли создает необходимый фон и настраивает на любые утверждения.

Прежде чем изложить свою позицию по вопросу о правовой природе фьючерса для сравнения я проведу краткий обзор существующих точек зрения (позиция, в основе которой лежит признание фьючерса производной ценной бумагой, рассматривалась выше, поэтому я остановлюсь на освещении иных взглядов).

На взгляд О.В. Сгибневой, "фьючерсные сделки совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. Волеизъявление сторон при этих сделках не соответствует их воле. По своей природе они мнимые, что влечет их ничтожность. Мнимость фьючерсной сделки обусловлена тем, что стороны стремятся получить доход в виде разницы цен без намерения реально исполнить свои обязательства. К объектам фьючерсной сделки не относится "товар, и биржевой контракт (фьючерс)" (возможно, в тексте допущена опечатка и вместо союза "и" должен быть союз "а", так как чуть дальше автор пишет о покупке и продаже фьючерсных контрактов). Хотя указанный автор подводит фьючерсные сделки под категорию мнимой сделки (т.е. сделки, совершенной лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия - ст.170 ГК РФ), одновременно с этим признает важное значение фьючерсной сделки, поскольку с ее помощью "осуществляется хеджирование - страхование сделок, заключаемых на бирже в отношении реального товара, от неблагоприятного изменения цен¹³.

Практически аналогичного мнения придерживается проф. В.Ф.Попондопуло, так же считающий фьючерсные сделки мнимыми, но весьма важными в экономике¹⁴. Высказывается мнение о признании фьючерса условной сделкой (сделкой пари), так как основная цель каждой из сторон - это получение прибыли в виде вариационной маржи (т.е. разницы цен), уплата и размер которой зависят от наступления неизвестного условия¹⁵ (О.Рохина сразу делает оговорку, что рассматривает так называемые "расчетные фьючерсы"). Отказ в судебной защите, по мнению О.Рохиной, нельзя расценивать как основание для признания фьючерсной сделки недействительной, поскольку в ст.1062 ГК РФ говорится именно об отказе в судебной защите требований граждан и юридических лиц из организации или участия в играх и пари. Для избежания всяких затруднений сторонам предлагается заранее определять способы обеспечения исполнения.

Ряд авторов усматривает во фьючерсе предварительный договор¹⁶ . На взгляд Г.В. Мельничука, "обращение фьючерсных контрактов представляет собой совокупность уже не двух договоров, как в случае форвардных контрактов, а трех: непосредственно фьючерсный контракт (предварительный договор), договор купли-продажи фьючерсного контракта (перемена лиц в обязательстве) и договор купли-продажи базового актива.

Более традиционна квалификация фьючерса как договора купли-продажи. По мнению авторов статьи "Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа"¹⁷, совершаемые на бирже фьючерсные сделки ничем не отличаются от договора купли-продажи. В зависимости от того, совершается ли первоначальная сделка при покупке либо продаже товара или встречная (офсетная) сделка, авторы проводят различие между договорами купли-продажи. В первом случае предметом договора является реальный товар, во втором - имущественное право. Каузой каждой из этих сделок является получение разницы цен между первоначальной и встречной сделкой.

Уже из краткого обзора существующих точек зрения можно заключить, что определение правовой природы фьючерсной сделки сопряжено с некоторыми трудностями. Вместо привычных юридических конструкций, закрепленных в ГК РФ, приходится давать оценку явлениям, которые, казалось бы, никак не могут сочетаться вместе. Выявление, с одной стороны, на что направлена воля каждой из сторон, приводит к выводу о наличии стремления получить только разницу цен, тем более изучение процесса осуществления биржевой торговли подталкивает к подобному заключению; но, с другой стороны, если при исследовании с юридической точки зрения всех элементов биржевой торговли как совокупности определенных действий по заключению, исполнению, обеспечению исполнения, а также при квалификации договора исходить только из намерений сторон, то можно зайти в тупик со ссылкой на заключение договора, не предусмотренного ГК РФ (п.2 ст.421 ГК РФ).

Анализ содержания договора, заключаемого на бирже, показывает, что практически все условия договора стандартизированы и в качестве предмета договора указывается реальный товар, как-то - валюта, ценные бумаги и т.д¹⁸ . Предмет исполнения, в свою очередь, складывается из действий сторон по взаимной передаче в собственность друг другу товара и денежных средств. Разрабатываемый биржей договор касается практически всех нюансов, которые могут возникнуть при исполнении обязательств. Единственное условие, которое определяют сами стороны - это цена и отчасти количество. Биржа устанавливает минимальное количество товара, рассматриваемого как целая величина, которое не может произвольно увеличиваться или уменьшаться по килограммам, штукам и т.п. Например, заключая договор купли-продажи, стороны принимают на себя обязательства по передаче 100 акций определенного эмитента. Ни одна из сторон не может изменить количество акций на 97 или 105 и т.п. Увеличение возможно только еще на сто акций, путем заключения очередного договора. Возможно, данное обстоятельство заставляет говорить о покупке или продаже фьючерсного контракта, хотя это весьма условно.

Использование при заключении договора стандартного и одинакового для всех содержания связано с экономическими функциями биржи. Непрерывное и без задержки проведение торгов немыслимо при наличии разногласий сторон по поводу тех или иных условий договора. Для избежания этого проводится стандартизация условий договора. Но не означает ли унификация условий договора, что фьючерсная сделка является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). Хотя фьючерсную сделку и договор присоединения объединяет то, что условия стандартизированы, но в фьючерсной сделке ни одна из сторон не определяет условия договора, это прерогатива биржи, которая не является стороной договора. Кроме того, условия о цене в фьючерсной сделке стороны согласовывают самостоятельно и само заключение договора не сопровождается простым присоединением к договору. В таком случае не является ли ограничением свободы договора одностороннее установление биржей стандартных и неизменных условий договора? Ведь ни одна из сторон не может в момент заключения договора определить какое-либо их условий договора. Единственное, что доступно сторонам - это принятие решения о заключении или нет договора и установление цены и количества. Ограниченности и скованности действий сторон противостоят объективные требования, закрепленные ГК РФ и касающиеся условий правомерности ограничения свободы договора и, что особенно важно, оснований возникновения гражданских прав и обязанностей.

В соответствии с п.4 ст.421 ГК РФ стороны самостоятельно и по своему усмотрению определяют условия договора. Изъятие из этого правила возможно только в законе или ином правовом акте. Применительно к фьючерсным сделкам условия договора прописываются во внутреннем, локальном акте биржи, который не является ни законом, ни иным правовым актом. К тому же внутренний документ биржи нельзя рассматривать в качестве основания возникновения гражданских прав и обязанностей (п.1 ст.8 ГК РФ), правила совершения срочных сделок, разрабатываемые биржей, нельзя отнести ни к сделкам, ни к иному действию. Правила совершения срочных сделок - это внутренний локальный акт, принимаемый биржей и определяющий порядок и процедуру совершения срочных сделок. Требования, содержащиеся в Правилах биржи, не образуют самостоятельного договора, а влияют на определение сторонами тех или иных условий договора, трансформируясь таким образом в содержание договора.

Отличительной чертой фьючерсной сделки является её срочность, то есть исполнение обязательств к установленному сроку в будущем. Движение рыночных цен изменчиво, возникает желание гарантировать получение стабильного дохода (так называемое хеджирование). Но точное значение цен предугадать невозможно и, как правило, в момент исполнения возникает разница цен, являющаяся основной целью спекулянта. Два отмеченных признака характеризуют фьючерсную сделку с внешней стороны и признаются практически всеми. Приведенные выше взаимоисключающие точки зрения исходят из разной оценки намерений сторон, порядка заключения и способов исполнения и обеспечения исполнения обязательств из договора. Очень незначительный процент фьючерсных сделок прекращается реальным исполнением, большинство из них заканчивается уплатой разницы цен. Более того, сама торговля на бирже организована так, что сторон в первую очередь интересует именно разница цен, а не реальное исполнение. Перед тем как приступить к анализу динамики договорного правоотношения, хотелось бы вкратце остановиться на проблеме предмета фьючерсной сделки. Закон РФ "О товарных биржах и биржевой торговле" устанавливает, что предметом фьючерсной сделки является стандартный контракт (ст.5 и 8 указанного Закона). Такая фраза вызывает некоторое недоумение.

Конечно, можно выделять три значения понятия "договор" (контракт): как сделка, как правоотношение, как документ, и допускать возможность совершения сделки с договором как документом. Но повлечет ли такая сделка передачу прав и обязанностей, закрепленных в "продаваемом" договоре? Скорее всего, нет, так как передача прав и обязанностей из договора регламентируется специальным институтом гражданского права - перемена лиц в обязательстве и опосредуется договорами уступки права требования и перевода долга.

Следствием неудачной формулировки понятия фьючерсной сделки стало признание ее предварительным договором. Но предварительный договор - это не просто соглашение о заключении в будущем основного договора. В предварительном договоре определяются условия, на которых должен быть заключен основной договор. Что же в таком случае будет предметом договора? Стандартный контракт? Как будет происходить заключение основного договора? Ответы на поставленные вопросы в рамках "теории" предварительного договора вряд ли возможны. Предмет фьючерсной сделки - это всегда определенные товары (валюта, ценные бумаги и т.д.), но никак не стандартный контракт. Если валюта или какой-либо реальный товар не вызывает нареканий, то оценка фондовых индексов как предмета договора требует самого пристального внимания.

Фондовые индексы широко используются в качестве ориентира для измерения изменения рыночных цен на акции какой-либо группы компаний, например, индексы РТС, Доу-Джонс. При расчете индекса применяются математические формулы. Итоговый расчет является общедоступной информацией, отражающей средневзвешенные изменения стоимости акций. Важно помнить, что реальной купли-продажи акций, используемых при составления индекса, не происходит. Индекс разбивается по пунктам, определенное количество которых приравнивается к денежной сумме. При совершении сделок стороны определяют значение индекса к оговоренной дате в будущем. К моменту исполнения фактическое значение индекса будет отличаться от договорного и, соответственно, образуется разница цен. По юридической природе фьючерсные сделки, предметом которых выступает индекс - это сделки на разность и должны квалифицироваться как пари ¹⁹.

Но такое признание автоматически влечет отказ в судебной защите требований из таких сделок (ст.1068 ГК РФ). Единственным выходом из подобной ситуации было бы, на мой взгляд, придание сделкам, предметом которых является фондовый индекс, статуса законного пари, но при соблюдении ряда условий, основное из которых - это совершение данных сделок только на бирже управомоченными на то лицами.

Весьма специфичен порядок заключения договора (фьючерсной сделки), поскольку на первый взгляд может показаться, что традиционный механизм заключения договора посредством направления оферты и акцепта на бирже неприменим. В соответствии с п.1 ст.433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Ранее биржевые сделки заключались брокерами непосредственно между собой в торговом зале биржи, а расчетная палата осуществляла сверку задолженности участников торговли друг перед другом. При такой схеме контакт брокеров между собой происходил, что называется, лицом к лицу, и действия брокеров укладывались в рамки п.1 ст.433 ГК РФ.

Перенос биржевой торговли в автоматизированные электронные системы, обеспечивающие осуществление торговли, разорвал непосредственный контакт между участниками торговли. Отправляя заявку на покупку (продажу), участник торгов не знает, кто будет его контрагентом. Отношения сторон приобретают обезличенный характер. Заключение договора происходит при совпадении цен заявок на покупку и продажу, а если цены, указанные в заявках покупателей и продавцов, одинаковы, то учитывается, чья заявка подана раньше. В момент выставления заявки (т.е. направления оферты) неизвестен контрагент, а договор все равно считается заключенным в момент получения оферентом акцепта. Складывается впечатление, что направляются только одни оферты и невозможно объяснить, как происходит их акцепт и заключение договора.

Объяснение порядка заключения договора требует анализа характера оферты и роли расчетной палаты во взаимоотношениях сторон.

Покупатель или продавец, направляя оферту, готовы заключить договор на указанных выше условиях с любым отозвавшимся участником биржевой торговли. Поскольку практически все условия оферты трансформированы из Правил биржи, то стороне остается только указать цену. Наличие в оферте всех существенных условий и готовность оферента заключить договор с любым, кто отзовется, позволяет утверждать, что каждая из сторон направляет публичную оферту (п.2 ст.437 ГК РФ).

Возникает вопрос: каким образом каждая из сторон акцептует и выражает свою волю на заключение договора, так как ни одна из сторон не совершает собственных активных действий по акцепту публичной оферты? При ответе на поставленный вопрос необходимо учитывать функции и полномочия Расчетной палаты биржи. Биржа как организатор торговли через Расчетную палату определяет, какие заявки (оферты) совпадают и, фиксируя это, автоматически заключает договор. Но расчетная палата не является стороной договора и ничего сама не акцептует.

Расчетная палата облегчает и помогает каждой из сторон, направившей оферту, заключить договор, выявляя совпадающие заявки на покупку и продажу.

С заключением договора одна из сторон (продавец) обязуется передать в собственность другой стороне (покупателю) товар, а покупатель обязуется его принять и оплатить. Каждая их сторон обязуется исполнить свои обязательства к оговоренному сроку в будущем. Как правило, в момент заключения договора продавец не имеет в наличии товара. С наступлением срока исполнения стороны должны произвести реальное исполнение.

Фактически обязательства сторон редко прекращаются исполнением. Стандартность условий и срочность договора купли-продажи (фьючерсной сделки), а также обезличенность отношений и возможность в любой момент до наступления срока исполнения по первоначальному договору купли-продажи в очередной раз заключить договор купли-продажи в качестве продавца или покупателя способствовали тому, что на бирже сложился особый порядок прекращения обязательств путем совершения обратной или так называемой встречной или оффсетной сделки, после совершения которой достигается совпадение в одном лице должника и кредитора (ст.413 ГК РФ).

Совпадение в одном лице должника и кредитора не означает, что обязательства этого лица полностью прекратились. Как правило, между ценой обратной сделки и текущей (котировочной) биржевой ценой возникает разница, которая или уплачивается лицу, совершившему обратную сделку, или наоборот, подлежит уплате этим лицом. Уплата разницы цен в данном случае, на мой взгляд, является частичным исполнением.

Заключение первоначального договора купли-продажи товара и совершение вслед за этим обратной сделки может происходить по несколько раз в течение одной биржевой сессии. Непрерывное осуществление торговли требовало выстраивания такой системы расчетов и обеспечения исполнения, которая бы позволила производить или бесперебойное и постоянное зачисление на счет одной стороны и списание со счета другой денежных средств, образующих разницу цен, или предоставление товара и его оплату.

На первый взгляд может показаться, что, хотя и заключается договор купли-продажи, но в намерения сторон не входит создать соответствующие правовые последствия (передать в собственность товар и оплатить его), то есть имеет место мнимая сделка. На мой взгляд, при отождествлении фьючерсной сделки с мнимой сделкой не учитывается следующее обстоятельство: каждая из сторон договора купли-продажи (фьючерсной сделки) в случае не совершения обратной сделки обязана будет исполнить свои обязательства в качестве продавца или покупателя.

Только что отмеченная особенность также не учитывается при сравнении фьючерсной сделки с пари. Трудно представить, что пари может закончиться реальным исполнением с передачей в собственность товара и его оплатой. Впрочем, в правилах совершения срочных сделок некоторых бирж закреплено положение о прекращении обязательств во всех случаях уплатой одной только разницы цен, что очень напоминает пари. Участие в биржевых торгах и совершение фьючерсных сделок налагает на участников ряд обязанностей по обеспечению исполнения совершенных сделок. Одно их них связано с наличием на счете участников торгов так называемой депозитной (гарантийной) маржи. Появление требования о внесении депозитной маржи имеет целью гарантировать исполнение по сделкам, что в свою очередь обеспечивает ликвидность биржевых торгов и снижает риск контрагентов. Биржа определяет формы внесения и размер депозитной маржи, а также устанавливает виды депозитной маржи в зависимости от тех или иных обстоятельств, например, начальная маржа при совершении первоначальной сделки, чрезвычайная маржа при резком колебании цен.

Депозитная маржа играет важную роль в механизме биржевой торговли. За счет снесенной участниками депозитной маржи выплачивается разница цен (также называемая вариационной маржей) от одной стороны другой. Депозитная маржа именуется иногда в экономических работах залогом, но с юридической точки зрения таковым не является. На мой взгляд, правильнее квалифицировать уплату депозитной маржи в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренного ГК РФ.

С поддержанием стабильности биржевой торговли и обеспечением исполнения обязательств связано другое требование - о гарантировании расчетной палатой биржи исполнения по всем заключенным договорам купли-продажи. Степень участия расчетной палаты в исполнении договоров настолько высока, что иногда говорят о заключении договоров на бирже не между участниками торговли, а между расчетной палатой и каждым их участников. Несмотря на кажущееся соответствие реально происходящим процессам, приняв эту точку зрения затруднительно объяснить, за счет чего и кого производит исполнение и уплачивает вариационную маржу расчетная палата как самостоятельная сторона договора. Данная позиция отчасти отражена в п.3 Положения об условиях совершения срочных сделок, утвержденного ФКЦБ РФ и закрепляющем, что после заключения договора все права и обязанности из заключенных договоров приобретает клиринговый центр (расчетная палата). Не ясно только, каким образом юридически оформляются действия первоначального покупателя или продавца по передаче расчетной палате своих прав и обязанностей из договора купли-продажи.

Использование предусмотренных в ГК РФ способов перемены лиц в обязательстве (уступка права требования, перевод долга) сопряжено с соблюдением ряда условий. При уступке права - это уведомление должника, при переводе долга - наличие согласия кредитора. Обойден вниманием вопрос о возмездности уступки права или перевода долга, если совершается обратная сделка. Последнее обстоятельство, если придерживаться указанной позиции, неразрешимо. На мой взгляд, расчетная палата именно гарантирует и принимает на себя обязательства по обеспечению исполнения обязательств каждой из сторон договора купли-продажи.

Механизм по обеспечению исполнения очень схож с поручительством, но, строго говоря, поручительством это назвать нельзя, так как отсутствует соглашение между кредитором и расчетной палатой и отношения сторон не облекаются в требуемую законом письменную форму. Вопрос об основании возникновения у расчетной палаты обязанности обеспечивать исполнение обязательств сторон спорен. Как правило, перед тем, как быть допущенным к биржевым торгам, участник присоединяется к договору, определяющему права и обязанности участников торгов, расчетной палаты и биржи, а также в самом общем виде устанавливающему порядок взаимоотношений сторон. Данный договор не направлен на совершение сторонами каких-либо действий по передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг и т.п. В договоре фиксируются только процедурные моменты, что придает ему организационный характер. Применительно к расчетной палате устанавливается обязанность обеспечивать исполнение обязательств сторон с отсылкой к Правилам совершения срочных сделок, детализирующим порядок совершения действий по обеспечению исполнения. Таким образом, действия расчетной палаты по обеспечению исполнения обязательств сторон по договору купли-продажи, относятся к числу способов по обеспечению исполнения обязательств, не предусмотренных ГК РФ.