logo search
проблемы теории государства и права

Пробелы в праве и способы их восполнения в процессе правоприменения.

В стадии формирования правовой основы в процессе правоприменения могут возникнуть помехи из-за наличия в законодательстве пробела, который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в от­ношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регу­лирования.

Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированнос­ти социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем право-творческой деятельности.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоя­тельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписа­ние, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы - это своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и, в принципе, должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может быть первоначальной и последующей.

Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требую­щие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упус­тил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.

Последующая пробельность является следствием появления новых отно­шений в предмете правового регулирования в результате развития регулиру­емой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образова­ние последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хо­тя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлять правовое прогно­зирование.

Традиционно в юриспруденции выделяют два способа восполнения про­белов в праве - аналогию закона и аналогию права. Некоторые авторы в ка­честве еще одного способа называют субсидиарное применение права.

Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об ана­логии правовой нормы) предполагает соблюдение ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.

Аналогия права представляет менее точный прием решения юридическо­го дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) отсутствие аналогичной нормы.

  1.