2. Функции задатка

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции.

Задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору. При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей, подлежащих осуществлению стороной, выдавшей задаток. Следовательно, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка. Следует иметь в виду, что платежная функция задатка может иметь место только при исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль.

Платежная функция присуща также авансу - денежной сумме или имущественной ценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получением задатка. Наиболее ярко это проявляется при анализе доказательственной и обеспечительной функций задатка.

В соответствии с законом задаток выдается в подтверждение заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить о заключении договора, обеспеченного задатком. При этом необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. ст. 432, 433 ГК). Аванс также выполняет доказательственную функцию <1>. Однако факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора. Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.

В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. Кроме того, они являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Акцессорный характер соглашения о задатке, который был подмечен еще римскими юристами <1>, имеет два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Как писал Гай, "то, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене" (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291). И.С. Розенталь, приводя высказывание Гая: "То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи", в комментарии к нему говорит: "Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" (см.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 336).

В литературе имеет место иная трактовка содержания доказательственной функции задатка. В многочисленных источниках в различных интерпретациях присутствует тезис, согласно которому, если обусловленный сторонами задаток не выдан, то договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения <1>. Подобное толкование доказательственной функции задатка имеет глубокие исторические корни. В дореволюционной доктрине российского гражданского права под задатком понималась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия <2>. Тем самым задаток понимался как часть самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому был логичен и вывод: нет задатка - нет договора.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. С.Н. Братуся и О.Н. Садикова. М., 1982. С. 256; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 486 - 487; Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М., 2004. С. 81.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 48.

Однако, начиная с ГК РСФСР 1964 г., российский законодатель говорит о самостоятельности соглашения о задатке, которое должно совершаться независимо от суммы задатка в письменной форме (ср. ч. 2 ст. 209 ГК РСФСР 1964 г. и п. 2 ст. 380 ГК РФ). Иначе говоря, российский законодатель безусловно оценивает соглашение о задатке как самостоятельное и акцессорное. Но, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения - договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям современного закона (п. 2 ст. 329 ГК) и теории акцессорных обязательств.

Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме <1>. Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как в подобных случаях весьма часто возникают споры о наличии или отсутствии договора. Кроме того, нужно учитывать, что как письменный договор, совершенный в форме единого документа, так и договор, совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

--------------------------------

<1> По мнению Б.М. Гонгало, "если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве" (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81).

Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Здесь передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в этих случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора. Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые считаются заключенными независимо от факта их государственной регистрации, но в связи с заключением которых закон требует совершения государственной регистрации перехода права на предмет договора. Например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на нежилую недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК), а сам договор продажи нежилой недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.

Главная функция задатка - обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо согласно закону, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Поэтому можно говорить о том, что задаток как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате субъектом при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК). Однако между неустойкой и задатком имеют место и существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращения его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком.

В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора. Например, не может быть истребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

Существенные различия в правовых последствиях использования аванса и задатка, обладающих определенными чертами сходства, побудили законодателя установить следующее правило. В случае сомнения, была ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК). На практике проведение разграничения между задатком и авансом весьма затруднительно, ибо участники договоров зачастую именуют задатком любые выплаченные вперед денежные суммы, не желая утратить их при неисполнении договорного обязательства. Поэтому при возникновении спора о том, является ли переданная сумма задатком или авансом, исследуя взаимоотношения сторон, необходимо установить, преследовали ли субъекты цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства. Поэтому, например, нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения <1>.

--------------------------------

<1> Данный пример давно приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 49 - 50; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК). Если потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, прекращают обязательство, которое обеспечивалось задатком, то сторона, принявшая в качестве отступного сумму задатка, лишается права взыскать убытки от стороны, отступившей от договора, конечно, если стороны не договорились об ином.