4.6.4. Пробелы в праве и способы их восполнения
На стадии формирования правовой основы могут возникнуть помехи в процессе правоприменения из-за наличия в законодательстве пробела,который представляет собой отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования. Таким образом, пробел в праве представляет полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений и потребностями практического решения дела.
Пробелы в праве следует отличать от случаев полной неурегулированности социальной сферы, которая может быть ликвидирована лишь путем правотворческой деятельности.
Отличительная черта пробела в праве заключается в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы, законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.
С точки зрения причин возникновенияпробельность в законодательстве может быть первоначальной и последовательной.
Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового регулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно–правового акта.
Последующая – является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования, возникших в результате развития регулируемой социальной сферы, т.е. той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, образование подобных пробелов в законодательстве – явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере должно проявлять себя правовое прогнозирование.
Виды пробелов в праве:
По времени появления:
первоначальные;
последующие.
По степени неурегулированности:
полное отсутствие норм;
недостаточное регулирование имеющимися нормами.
По причинам появления:
объективные;
субъективные.
В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, законодатель должен устранять по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия его элементов такой пробел можно восполнить еще при реализации права, а именно - в процессе правоприменения.
В юриспруденции выделяют следующие способы восполнения пробеловв праве:
Аналогия закона - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Предполагает соблюдение ряда условий:
наличие общей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие адекватной юридической нормы;
существование аналогичной нормы, т.е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, сходные с теми, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. Предполагает соблюдение таких условий, как:
наличие общей правовой урегулированности данного случая;
отсутствие адекватной юридической нормы;
отсутствие аналогичной нормы.
В данной ситуации законодатель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означает использование принципов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Субсидиарное применение права - способ восполнения (преодоления) пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой родственной отрасли права.
Требования к использованию аналогии:
решение дела по аналогии допустимо только в случаях полного отсутствия или неполноты правовых норм;
сходство анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
решение по аналогии предполагает поиск нормы вначале в актах той же отрасли права и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли права и законодательства в целом.
По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.
- Ф.П. Румянцев, о.А. Румянцева
- Ббк 67.0 (я 73)
- Румянцев ф.П., 2005, Румянцева о.А., 2005,
- 1. Теория государства и права как фундаментальная наука правоведения:понятие, предмет, метод и система
- 1.1. Предмет исследования теории государства и права
- 1.2. Метод теории государства и права
- 1.3.Система науки теории государства и права
- 2. Происхождение государства и права
- 3. Теория государства
- 3.1. Понятие и признаки государства. Типология государств
- 3.1.1. Понятие, признаки государства
- 3.1.2. Типология государств
- 3.2. Форма государства
- Форма государственного правления
- 3.2.2. Форма государственного устройства
- 3.2.3. Политический (государственно-правовой) режим государства
- Функции и механизм государства
- 3.3.1. Функции государства
- Понятие и виды государственных органов
- Представительные органы государственной власти
- 3.3.4. Исполнительные органы государственной власти
- 3.3.5.Органы судебной власти государства
- 4. Теория права
- Понятие, принципы и функции права
- 4.1.2.Принципы права: понятие, виды
- Функции права: понятие, виды
- 4.2. Норма права
- Норма права: понятие, признаки
- Структура юридической нормы
- Виды норм права
- 4.3. Источники (формы) права
- 4.3.1.Источник права в материальном, идеальном и специальном юридическом смыслах
- 4.3.2.Формы права: понятие, виды, характеристика
- 4.3.3. Законодательный процесс и его стадии
- 4.4. Правовая система, система права и система законодательства
- 4.4.1. Правовая система: понятие, элементы, типология
- 4.4.2. Понятие и элементы системы права
- 4.4.3. Соотношение системы права и системы законодательства
- 4.4.4.Систематизация законодательства: понятие, характеристика видов
- 4.5. Правовые отношения
- 4.5.1. Правоотношение: понятие, виды, структура (элементы)
- 4.5.2. Понятие, виды субъектов правоотношений. Правосубъектность
- Понятие и виды объектов правоотношения
- 4.5.4. Понятие и виды юридических фактов как основания возникновения правоотношений
- 4.5.5. Юридические презумпции и фикции
- 4.6. Реализация норм права
- 4.6.1. Понятие и формы реализации норм права
- Акты применения норм права: понятие и виды
- 4.6.4. Пробелы в праве и способы их восполнения
- 4.7.Толкование норм права
- 4.7.2.Способ толкованиянорм права
- Акты официального толкования норм права: понятие, особенности и виды
- 4.8. Правомерное поведение и правонарушение
- 4.8.1. Понятие и виды правомерного поведения
- 4.8.2. Понятие и виды правонарушений
- 4.8.3. Состав правонарушения: понятие и характеристика элементов
- 4.9. Юридическая ответственность
- 4.9.1.Понятие и признаки юридической ответственности
- 4.9.2. Виды юридической ответственности
- 4.9.3. Освобождение и исключение юридической ответственности
- 4.9.4. Понятие и виды государственного принуждения
- 4.10. Законность и правопорядок
- 4.10.1.Понятие и принципы законности
- 4.10.2. Правопорядок как разновидность общественного порядка
- Правосознание и правовая культура
- 4.11.1. Правосознание: понятие и виды
- Правовая культура
- Правовое государство
- Примерные вопросы для подготовки к экзамену:
- Литература: Нормативные акты:
- Учебная литература:
- Содержание