2.1 Ненормированное рабочее время

Исторически основным критерием для ненормированного рабочего дня называлось увеличение объема работы. Так, например, Н. Г. Александров определял «ненормированный рабочий день как день, который не ограничен во времени, а ограничен объемом работы» Александров Н. Г. Советское трудовое право. Госюриздат, 2012, стр. 203 - 204.. Е.А. Панова ненормированный рабочий день рассматривает как неограниченный твердо установленным количеством часов, а определяемый объемом работы Панова Е. А. Правовое регулирование труда в совхозах. М., Госюриздат, 2013, стр. 56.. Авторы Энциклопедического словаря "Трудовое право" определяют ненормированный рабочий день как "вид рабочего дня работников, труд которых по характеру их деятельности не может быть ограничен рамками нормального рабочего дня" Трудовое право. Энциклопедический словарь. М., БСЭ, 2013, стр. 246..

Ныне такие определения не отвечают правовой природе рабочего дня. Беря за критерий определения понятия ненормированного рабочего дня объем работы или круг обязанностей, авторы недооценивают значение рабочего времени как важнейшего элемента меры труда.

В предыдущей редакции ТК РФ, из статей 97 и 98 следовало, что сверхурочной считается работа за пределами нормы рабочих часов только при ее выполнении по инициативе работодателя. То есть, если такая инициатива поступила от работодателя, работник получает право на повышенную оплату. При отсутствии же инициативы работодателя, работа за рамками нормальной продолжительности рабочего времени сверхурочной не является, и, соответственно, она и не будет оплачиваться в повешенном размере. Но инициатива работодателя по привлечению работников к сверхурочным работам в ст. 99 ТК РФ ограничена 120 часами в год и 4 часами в течение двух дней подряд. Работа за рамками нормальной продолжительности рабочего времени, проведенная по инициативе работника, в ст.ст.97 и 98 ТК РФ являлась внутренним совместительством. Инициатива работника должна быть подтверждена его письменным заявлением. Имея в виду степень зависимости работников от работодателей, целесообразно сделать предположения о создании ситуаций имитации инициативы работника в трудовых отношениях, и оформления работника по иной профессии, специальности или должности, частично совпадающей с реальной трудовой функцией работника. Поэтому согласно сложившейся правоприменительной практике вместо сверхурочной работы работники работникам устанавливалось внутреннее совместительство, которое согласно статье 152 ТК РФ в прошлой редакции оплачивается в зависимости от проработанного времени или выработки, но не в повышенном размере, как это установлено для сверхурочных работ. Для внутреннего совместительства было также характерно ограничение менее жесткими, чем сверхурочная работа, рамками - в статье 98 ТК РФ было установлено, что внутреннее совместительство допускается до 16 часов в неделю, таким образом, время еженедельной работы работника может составлять 56 часов в неделю.

Федеральным Законом от 30 июня 2006 г. было устранена данная ситуация лишь частично. По смыслу Законом от 30 июня 2006 г. совместительство рассматривается как труд в свободное от основной работы время и, согласно ст. 601 ТК РФ, работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день. В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (или нормы рабочего времени за другой учетный период), установленный для соответствующей категории работников. Согласно статье 285 ТК РФ, оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки либо на других условиях, определенных трудовым договором.

Рассмотрим актуальную судебную практику, связанную с реализацией прав работников, трудившихся в режиме ненормированного рабочего дня, на примере нескольких заявленных и рассмотренных споров.

Пример 1. Определением Свердловского областного суда были удовлетворены требования о признании приказов о применении дисциплинарных взысканий незаконными, во взыскании компенсации морального вреда отказано правомерно, так как работником дважды нарушена трудовая дисциплина, работнику установлена пятидневная рабочая неделя с восьмичасовым рабочим днем, начало и окончание рабочего дня определены правилами внутреннего трудового распорядка, доказательств того, что работнику установлен ненормированный рабочий день, не представлено (Определение Свердловского областного суда от 15 мая 2012 г. по делу N 33-6191/2012).

Истица указала, что в ОАО "СКБ-банк" она имела ненормированный рабочий день, в связи с чем могла явиться на работу в 7:00 либо в 11:00. Поскольку у нее не было постоянного рабочего места, она исполняла трудовые обязанности на территории всего банка, включая служебные кабинеты, расположенные до электронного пропускного пункта. Опозданий на работу не допускала. Данный факт в суде первой инстанции подтвердили свидетели. Однако представитель ответчика ОАО "СКБ-банк", действующая на основании доверенности, возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснила, что истице установлен восьмичасовой рабочий день с 8:30 до 17:30. Согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Трудовой распорядок определяется правилами внутреннего трудового распорядка. Правила внутреннего трудового распорядка - локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя. В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить в том числе выговор. Истица была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за опоздание. Согласно условиям трудового договора, заключенного между истицей и ОАО "СКБ-банк", ей установлена пятидневная рабочая неделя с восьмичасовым рабочим днем. Время и окончание рабочего дня определены правилами внутреннего трудового распорядка. Доводы апелляционной жалобы о том, что истице установлен ненормированный рабочий день, судебной коллегией отклоняются, поскольку доказательств в подтверждение данного факта истицей не представлено.

Пример 2. Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа требование о принятии мер по восстановлению в доход федерального бюджета денежных средств, выплаченных в виде надбавок за ненормированный рабочий день, признано недействительным (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 апреля 2012 г. по делу N А53-9061/2011).

ФГУ "Азово-Донское бассейновое управление по рыболовству и сохранению водных биологических ресурсов" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Ростовской области (далее - управление). Как видно из материалов дела, управление провело проверку финансово-хозяйственной деятельности учреждения за период с 01.01.2010 по 31.12.2010, в ходе которой установило, что в 2010 г. учреждение выплатило за счет средств федерального бюджета надбавки водителям за ненормированный рабочий день в общей сумме (с учетом начислений на оплату труда) 704200 руб. По итогам проверки управление составило акт и вынесло предписание о принятии мер по восстановлению в доход федерального бюджета излишне выплаченных надбавок за ненормированный рабочий день. По мнению управления, выплата водителям надбавки за ненормированный рабочий день производилась учреждением в нарушение требований ст. 119 ТК РФ, Постановления Правительства РФ от 11.12.2002 N 884 "Об утверждении Правил предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета". Постановлением N 884 определено, что ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. В случае если такой отпуск не предоставляется, переработка за пределами нормальной продолжительности рабочего времени компенсируется с письменного согласия работника как сверхурочная работа. Суд установил, что в силу п. 4.1.1 коллективного договора учреждение обязуется выплачивать работникам надбавки в соответствии с положением об оплате труда и положением о порядке, условиях, размерах выплаты за качество выполняемых работ, а также выплаты за интенсивность и высокие результаты работы. Пунктом 4.2.1 коллективного договора и трудовыми договорами предусмотрено, что водителям автомобилей установлен ненормированный рабочий день. При этом предоставление дополнительного отпуска не предусмотрено. Пунктом 7.3.3 положения об оплате труда предусмотрено, что размер доплаты за ненормированный рабочий день установлен водителям до 25% к окладу (должностному окладу) за отработанное время при условии, что работа произведена сверх месячной нормы рабочего времени. При проверке табелей учета рабочего времени управление установило, что ежедневная продолжительность рабочего времени водителей в 2010 г. составила 8,2 часа, и указало на нарушение ст. 101 ТК РФ. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что при заключении трудовых договоров на условиях ненормированного рабочего дня водители автомобилей объективно рассчитывали на то, что данные неблагоприятные условия работы будут компенсированы предусмотренной положением об оплате труда 25-процентной надбавкой к должностному окладу за сверхнормативно отработанное время. Применительно к установленным по делу обстоятельствам и поскольку в соответствии со ст. 119 ТК РФ Правительством РФ установлена компенсация за непредоставление дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем, у управления отсутствовали основания для вывода о том, что учреждение незаконно произвело водителям выплаты надбавок за ненормированный рабочий день. Таким образом, возложение на учреждение обязанности по восстановлению в доход федерального бюджета денежных средств в сумме 704 200 руб., выплаченных учреждением в 2010 г. водителям в виде надбавок за ненормированный рабочий день, нарушает права и охраняемые законом интересы учреждения, поэтому суд признал предписание управления в данной части недействительным.

Существенные изменения претерпела статья 99 ТК РФ, посвященная сверхурочным работам. Имеющиеся случаи привлечения к сверхурочным работам разделены на две категории в зависимости от того, требуется ли письменное согласие работника на привлечение к таким работам или нет. Ранее подобной классификации ТК РФ не предусматривал, и в любом случае для привлечения работника к сверхурочным работам требовалось получение его письменного согласия. Однако в таких экстренных случаях, как аварии, катастрофы, стихийные бедствия, чрезвычайные обстоятельства, а также при обстоятельствах, нарушающих нормальное функционирование общественно необходимых систем, вполне вероятно, что времени на получение письменного согласия работников может просто не быть. В связи с этим классификация случаев привлечения к сверхурочным работам выглядит логично, однако не исключает возможных злоупотреблений. Подобным же образом статья, посвященная работе в выходные и праздничные дни, дополняется положениями о том, что в перечисленных выше экстраординарных случаях допускается привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их согласия. Подчеркивается, что в российских условиях данная мера может повлечь случаи ущемления прав работников и злоупотребления со стороны работодателя.

Таким образом, при общем прогрессивном ходе законодательных новаций, автором заостряется внимание на наиболее проблемных вопросах в области правового регулирования рабочего времени.

Более чем 80-летний опыт использования в российском трудовом праве ненормированного рабочего дня показал объективную необходимость такого режима. В то же время некоторые ученые предлагают исключить работу в условиях ненормированного рабочего дня как такового, и, как следствие, признать любую работу, выполняемую по инициативе работодателя за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени, сверхурочной Венедиктов B.C. Правовые вопросы ненормированного рабочего дня //Проблемы социалистической законности. Республиканский междуведомственный научный сборник. - Харьков: Виша шк. Изд-во при Харьк. ун-те, 1984, Вып. 13. - С. 122 - 126;Воробьева В. День без границ //ЭЖ-Юрист, 2010, № 22 и др..