2.4. Начало уголовного процесса при непосредственном обнаружение признаков преступления, органами правомочными возбудить уголовное дело

Непосредственное обнаружение признаков преступления как повод к возбуждению уголовного дела

Рассуждения о терминологической эволюции повода, вынесенного в заглавие параграфа, автор начнет с Устава уголовного судопроизводства - «первого настоящего УПК России».¹³⁷

Среди «законных поводов к начатию следствия», как уже отмечалось, в Уставе можно увидеть - «возбуждение дела прокурором и возбуждение дела по непосредственному усмотрению следователя».

При первом контекстном восприятии термин «усмотрение» невольно ассоциируется с умозрительным актом должностного лица, основанном на определенных рассуждениях (усмотрение ума) и могущим вылиться в определенное равновероятное (либо «да», либо «нет») решение. В современном толковом словаре русского языка слово «усмотрение» примерно так и интерпретируется: «решение, заключение, мнение»¹³⁸. Однако существительное «усмотрение», отглагольно от «усмотреть» - увидеть, заметить, установить, обнаружить, признать¹³⁹.

При таком (глагольном) подходе в основе понимания «непосредственного обнаружения» лежит, прежде всего, чувственное восприятие события преступления. В этом случае, усмотрение означает, что должностное лицо воспринимает преступление как явление (случайное или искомое). Причем воспринимает, как следует из буквального смысла «усмотрения», в первую очередь визуально. Однако визуальное восприятие преступления лицом, компетентным возбудить производство по делу, превращает это лицо в очевидца. Не означает ли это, что непосредственное усмотрение следователя как повод к началу производства по делу имело место только тогда, когда следователь становился очевидцем злодеяния и никогда более? Текст Устава, по нашему мнению, позволяет ответить на данный вопрос утвердительно. Согласно ст. 313 Устава «судебный следователь приступает к следствию по собственному усмотрению лишь в том случае, когда застигнет совершающееся или только что совершившееся преступное деяние». Во всех других случаях «столкновения» с признаками преступления следователь не волен был возбуждать производство по делу. Этот вывод со всей очевидностью вытекает из ст. 314. «Если при производстве следствия об одном преступлении обнаружены будут признаки другого, не имеющего существенной связи с производимым делом, то следователь приняв меры к сохранению сих признаков, а в случаях, законом указанных, и к пресечению подозреваемому способов уклоняться от следствия, доводит о том до сведения прокурора или его товарища и приступает к исследованию вновь открытого преступления не иначе как по предложению от лица прокурорского надзора».

Таким образом, можно сделать вывод, что в Уставе «непосредственное усмотрение следователя» толковалось весьма узко. Этот повод мог иметь место лишь тогда, когда следователь сам оказывался в гуще криминальных событий. Причем в Уставе четко записано, что следователь должен был прежде интерпретировать явление как «преступление». Именно как преступление, а не как признаки преступления. Уставу известны оба этих понятия. Во всех других случаях обнаружения информации о признаках преступления, следователь должен был ставить в известность прокурора, переадресовывая ему анализ данных и принятие решения по результатам этого анализа. Прокурор и его товарищи, согласно ст. 311 Устава, могли «возбуждать дела как по доходящим до них сведениям, так и по непосредственно ими усмотренным преступлениям или признакам преступных деяний».

Как видим, прокурор мог принимать решения не только на основании «непосредственного усмотрения», но и при получении информации из других источников. Законодатель, подчеркивая широкие права прокуратуры, не стал ограничивать ее полномочия к возбуждению дела привязкой к непосредственному усмотрению, как он это сделал в отношении следователя. «Права прокуратуры по возбуждению уголовного преследования, - пишет В. И. Викторский, - очень широки: она может возбуждать дела не только по непосредственно усмотренным ею преступлениям или признакам преступного деяния, но и по всяким, доходящим до нее сведениям, следовательно, и по слухам (ст. 311 Устава); и раз прокурор возбудил уголовное преследование по известному делу, судебный следователь обязан начать предварительное следствие, не входя в рассмотрение основательности этого возбуждения»¹⁴⁰.

Если бы автор писал работу лет двадцать назад, то он не преминул бы упрекнуть «царское законодательство» в потакании прокурорскому произволу. Однако сегодня широта прокурорских полномочий тех лет видится в несколько ином свете. Обратим внимание на ст. 312 Устава. «Прокурор и его товарищи не должны требовать начатия следствия без достаточных к тому оснований. В сомнительных случаях они обязаны собрать сведения посредством негласного полицейского разведывания».

Какая замечательная, на наш взгляд, была норма. Недостаточность информации восполнялась оперативно-розыскными средствами. Иными словами имело место «посредственное» усмотрение прокурора. Посредственное - в смысле усмотрение при помощи определенных средств, преимущественно негласных. Российский законодатель делал упор на негласные полицейские методы вероятно для того, чтобы не возбуждать преждевременного бытового осуждения лица или ситуации. Это наши предположения. Словом, прокурор восполнял информационные пробелы именно негласными способами. Восполнив же недостачу информации до нужной консистенции, необходимой и достаточной для обоснованного возбуждения дела, он принимал решение, не растолковывая при этом ни кому, как он пришел к выводу о необходимости указанного акта. По всей вероятности, существовала презумпция профессионализма и добросовестности прокурора. «Раз прокурор возбудил уголовное преследование по известному делу, - указывает С. И. Викторский, - судебный следователь обязан начать предварительное следствие, не входя в рассмотрение основательности этого возбуждения»¹⁴¹. Исключение допускалось лишь при выдвижении прокурором незаконных требований. В этом случае следователь должен был направлять дело в окружной суд, для окончательного решения вопроса¹⁴².

УПК РСФСР 1923 г. сохранил в себе идею о возможности возбуждения производства по делу по «предложению прокурора» (п. 4 ст. 91), однако, исключил прокурора из фигурантов, которые могли возбуждать производство по делу по «непосредственному усмотрению». Пункт 5 с. 91 УПК РСФСР (1923 г.) сформулирован так - «непосредственное усмотрение органов дознания, следствия и суда». Однако ученые процессуалисты не увидели в этом какого-то запрета. Р.Д. Рахунов объединял «предложение прокурора» и «непосредственное усмотрение»иных лиц в одну группу поводов¹⁴³. Он полагал, что «предложение прокурора и усмотрение органов дознания, следствия и суда представляют собой повод к возбуждению дела в случаях: а) когда прокурор приходит к выводу о необходимости возбуждения уголовного дела в процессе осуществления своих функций по общему надзору и б) когда прокурор, следователь, орган дознания и суд приходят к такому выводу в процессе производства предварительного расследования или судебного разбирательства¹⁴⁴.

«Предложение прокурора» как повод в годы действия УПК РСФСР 1923 г. подвергся глубокой критике. Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткуллин указывали в этой связи, что «предложение прокурора ни­когда не выступает в качестве первопричины возникно­вения деятельности по возбуждению уголовного дела. Оно имеет место после того, как прокурор получил или лично обнаружил сведения о преступном деянии и перед ним встала задача рассмотреть их, применять по ним про­цессуальное решение. Предложению прокурора всегда предшествует один из других поводов к возбуждению уголовного дела - заявление, сообщение, явка с повин­ной или непосредственное усмотрение самого прокурора. Поэтому такое предложение фактически появляется только в ходе деятельности по решению вопроса о возбуждении уголовного дела и служит не поводом в смыс­ле ст. 108 УПК РСФСР, а средством замены субъектов этой деятельности, средством переложения соответству­ющих полномочий с прокурора на следователя или на органы дознания» ¹⁴⁵. Разделял эту точку зрения и Р.Д. Рахунов, приветствуя отсутствие подобного повода в УПК УССР¹⁴⁶.

Как видим, УПК 1923 г., унаследовав многие терминологические моменты из Устава, утратил дух и суть отдельных поводов и в частности, основную идею такого повода, как «предложение прокурора». Если в Уставе прокурор был «трансформатором» непроцессуальной информации в процессуальные решения, то в УПК 1923 г. ему отводилась роль «трансформатора» процессуальной информации в процессуальные же решения. Естественно этот элемент оказался лишним и в УПК 1960 г. не проявился. Хотя нет, прокурор был включен в группу субъектов, уполномоченных возбуждать дела при непосредственном обнаружении признаков преступления. В новой редакции повод звучал так - «непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором и судом признаков преступления» (п.6 ст. 108УПК).

В одной из первых монографий, увидевших свет после принятия УПК 1960 г., приводится следующая характеристика этого повода. «Непосредственное усмотрение прокурора, судей, следователя и лиц, производя­щих дознание (Н. В. Жогин и Ф. Н. Фаткулин по инерции называют повод по-старому - А.П.). Этот повод отличается от других прежде всего тем, что при нем вопрос о возбуждении уголовного дела решается по собственной инициативе лиц, уполномоченных вести уголовный процесс. Тут нет внешнего побудительного начала, толчка со стороны к тому, чтобы эти должностные лица занялись решением данного вопроса независимо от своей воли»¹⁴⁷.

Вместе с тем, указанные авторы обращают внимание на то, что непосредственное ус­мотрение, в смысле повода к возбуждению уголовного дела, не может трактоваться как произвольное мнение прокурора, судьи, следователя или органа дознания. Оно должно основываться на конкретных объективных данных, показывающих, что, возможно, имеет место пре­ступное деяние. Но нельзя отождествлять его ни с са­мими фактическими данными, ни с их источником. Ина­че можно непосредственное усмотрение должностных лиц органов прокуратуры, суда, предварительного след­ствия и дознания признать доказательством или источ­ником доказательств, т. е. впасть в грубую ошибку.

Равным образом, по их мнению, неверно полагать, что под непо­средственным усмотрением подразумевается вывод, сде­ланный выше должностными лицами на основе анализа имеющихся у них сведений о преступном факте. При такой постановке вопроса приходится поставить знак равенства между поводом и фактическим решением о возбуждении уголовного дела.

Все эти рассуждения привели ученых к следующему определению анализируемого повода. «Непосредственное усмотрение как повод - это об­наружение самими должностными лицами органов прокуратуры, суда, следствия и дознания фактических данных, позволяющих сделать самое первоначальное предположение о наличии готовящегося или совершен­ного преступления. Оно побуждает заинтересоваться этими сведениями, более тщательно изучить их и тем самым выступает в качестве юридического факта, по­рождающего последствия, характерные для всякого повода к возбуждению дела в советском. уголовном процессе»¹⁴⁸.

Учитывая тот факт, что непосредственное усмотре­ние как повод выражается чаще всего в обнаружении соответствующими должностными лицами признаков преступления, п. 6 ст. 108 УПК РСФСР (1960 г.) термин «непосредственное усмотрение» уступил место «непосредственному обнаружению». Одновременно, как уже говорилось, был расширен перечень субъектов, уполномоченных непосредственно обнаруживать признаки преступления. По действующему законодательству это - прокурор, суд, следователь и орган дознания. Прокурор появился в этом списке после того, как «в жертву» был принесен такой исторический повод, как возбуждение уголовного дела по предложению прокурора.

Вместе с тем, анализ отдельных статей современного УПК РСФСР показывает, что непосредственное обнаружение признаков преступления прокурором не всегда поглощает собой его же непосредственное усмотрение (предложение). Могут быть отдельные случаи, когда поводом к возбуждению дела является непосредственное усмотрение прокурора, несмотря на то, что есть заявление или сообщение о преступлении. Так может получиться при таких преступлениях, как оскорбление, клевета и нанесение легких телесных пов­реждений и побоев. Если об одном из подобных деяний имеется заявление лица, не являющегося потерпевшим от преступления, и прокурор считает, что дело имеет особое общественное значение, то он может возбудить уголовное дело, поводом к чему послужит его непосред­ственное усмотрение, хотя сведения о преступлении об­наружены не им, а поступили извне.

Однако подобные заметки, по мнению автора, вряд ли являются основанием для реанимации формулировки от которой уже успели отвыкнуть правоприменители.

В современном УПК РСФСР содержание анализируемого повода не раскрывается. Однако этот пробел довольно успешно восполняют многочисленные комментаторы закона.

Непосредственное обнаружение признаков преступления означает, по их мнению, что «орган, компетентный возбудить уголовное дело, в процессе своей деятельности процессуальной, оперативно-розыскной, административной или иной обнаружил признаки преступления. Факт непосредственного обнаружения признаков преступления названными субъектами фиксируется в протоколе осмотра места происшествия, в письменном рапорте работника милиции о задержании лица с поличным, в протоколе судебного заседания»¹⁴⁹.

Следует учитывать, что «момент возникновения повода - в виде непосредственного обнаружения признаков преступления - нередко зависит от того, является ли органом дознания конкретное должностное лицо или государственный орган. Командир воинской части, начальник исправительно-трудового учреждения или другое должностное лицо, наделенное статусом органа дознания, лично обнаружившее признаки преступления в результате осуществления служебных функций, вправе констатировать наличие повода, предусмотренного п. 6 ст.108. Несколько иная картина складывается, когда органом дознания является государственный орган (милиция, налоговая полиция) и др. При обнаружении признаков преступления сотрудниками этих органов повод, предусмотренный п. 6 ст. 108, появляется только после того, как начальник органа дознания убедится в том, что представленные ему материалы (рапорта, объяснения, протоколы и т.д.) содержат сведения о совершении деяния, подпадающего под признаки преступления. Если начальник соответствующего органа дознания придет к выводу, что для констатации наличия этого повода необходимо провести дополнительную проверку по первичным материалам, она осуществляется в рамках оперативно-служебной или оперативно-розыскной деятельности»¹⁵⁰.

Непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания, как можно увидеть из текста комментариев выделяется особо. Во-первых, орган дознания прежде других называется в п. 6. ст. 108. И если учесть, что в мире нет ничего случайного, то и первенство органа дознания в перечне органов, уполномоченных возбуждать дела при непосредственном обнаружении признаков преступления должно означать, что данный орган более других сталкивается с эти поводом.

Во-вторых, особенность здесь видится в процессуальном понимании «органа дознания». Обратимся к самому последнему разъяснению этого термина, к комментарию УПК РСФСР 1999 г. Комментатор ст. 117 М.П. Поляков пишет: «Когда закон говорит об органе дознания, как субъекте (носителе) процессуальных прав и обязанностей. то независимо от того, называется ли определенное учреждение либо его руководитель, в обоих случаях законодатель подразумевает, что вся полнота полномочий соответствующего органа дознания принадлежит его начальнику»¹⁵¹.

Таким образом, о непосредственном обнаружении признаков преступления органом дознания можно говорить лишь тогда, когда на преступление натолкнулось первое лицо органа. С таким подходом согласны не все ученые. Профессор А. А. Чувилев, равно как и авторы приводимых выше комментариев, предлагают толковать непосредственное обнаружение шире. Как обнаружение признаков преступления любым сотрудником правоохранительных органов, поименованных в ст. 117 УПК.

Об обнаружении ими признаков преступления, они докладывают начальнику органа дознания. «Только после того, как он в качестве начальника органа дознания, убедится в том, что представленные материалы (рапорта, объяснения, протоколы, акты и т.д.) содержат сведения о наличии обстоятельств, подпадающих под признаки какого-либо из составов преступления, появляется повод к возбуждению уголовного дела»¹⁵².

Получается, что орган дознания, в лице его руководителя, обнаруживает признаки преступления на бумаге. Однако здесь, по нашему мнению, уже не будет непосредственного обнаружения (если речь не идет об уголовно-наказуемой подделке документа, изучаемого им). В данном случае будет иметь место обнаружение «посредственное», обнаружение по средствам бдительных сотрудников. У автора даже появилась мысль о целесообразности выделения отдельного повода для возбуждения уголовного дела – обнаружение признаков преступления органом дознания. В качестве предпосылки к такому шагу служили размышления об узости термина «непосредственное обнаружение» применительно к органу дознания. Однако впоследствии появлялось все больше аргументов отказаться от этой идей. Вместе с тем, специфичность анализируемой деятельности органов дознания остается вне сомнений.

На деле непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания (учреждением) представляет из себя многоэтапную процедуру. Орган дознания-учреждение это орган, наделенный, правом производства оперативно-розыскной деятельности, деятельности, специально направленной на обнаружение преступлений. Поэтому деятельность начальника органа дознания в большинстве своем венчает непосредственное обнаружение. Начальник органа дает юридическую оценку и констатирует наличие повода (как юридического факта) для возбуждения уголовного дела. Таким образом, «орган дознания» в контексте ст. 108 несет в себе двойную смысловую нагрузку.

Стремление оторваться от сковывающей терминологии («орган дознания») наблюдается в новых УПК бывших союзных республик. Приведем для иллюстрации соответствующие статьи.

Статья 328 (УПК Республики Узбекистан). «Непосредственное обнаружение сведений о преступлении органом или должностным лицом, правомочным возбудить уголовное дело»

Непосредственное обнаружение сведений о преступлении может служить поводом к возбуждению уголовного дела в случаях когда:

1) дознаватель получает сведения о преступлении при осуществлении административных функций или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

2) следователь получает сведения о преступлении при производстве предварительного следствия по делу о другом преступлении;

3) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов или при производстве предварительного следствия по делу о другом преступлении;

4) судья получает сведения о преступлении при производстве по административному делу или по делу о другом преступлении;

5) суд получает сведения о преступлении при производстве по гражданскому делу или по делу о другом преступлении;

Статья 182 (УПК Республики Казахстан). «Непосредственное обнаружение сведений о преступлении должностными лицами и органами, управомоченными возбудить уголовное дело»

Обнаружение сведений о преступлении служит поводом к возбуждению уголовного дела в случаях, когда:

1) при исполнении своих должностных обязанностей сотрудник органа дознания, следователь, прокурор становятся очевидцами преступления либо обнаруживают следы или последствия преступления непосредственно после его совершения;

2) орган дознания и дознаватель получают сведения о преступлении при осуществлении своих функций или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

3) следователь получает сведения о преступлении при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

4) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов.

Можно предположить, что конструкторы современного уголовно-процессуального России законодательства тоже пойдут по этому пути. Однако предположение это не подтвердилось. Проект УПК РФ (ст. 150), сохраняя в себе «непосредственное обнаружение дознавателем, органом дознания, следователем или прокурором сведений, указывающих на признаки преступления» (п.5), не расшифровывает, что же вкладывается в это понятие. В этой связи возникает обоснованное пожелание российскому законодательству позаимствовать у «младших братьев» наиболее ценные формулировки. По мнению автора в качестве образца вполне подошла бы «казахстанская» норма, однако после усиления оперативно-розыскной природы деятельности органа дознания.

В этой связи автор предлагает изменить нынешнюю формулировку п. 6. ст. 108 УПК РСФСР более универсальной конструкцией - «непосредственное обнаружение признаков преступления должностными лицами и органами, компетентными возбудить уголовное дело». В новом УПК РФ должна быть именно такая текстовка. Содержание повода также необходимо закрепить в новом УПК РФ. По мнению автора текст должен быть таким:

Статья. «Непосредственное обнаружение признаков преступления должностными лицами и органами, компетентными возбудить уголовное дело»

Непосредственное обнаружение признаков преступления явится поводом к возбуждению уголовного дела в случаях, когда :

1) сотрудник органа дознания, следователь, прокурор, судья в ходе исполнения своих должностных обязанностей становятся очевидцами преступления либо обнаруживают следы или последствия преступления непосредственно после его совершения;

2) орган дознания и дознаватель получают сведения о преступлении при осуществлении своих функций, в ходе производства оперативно-розыскных мероприятий или при производстве дознания по делу о другом преступлении;

3) следователь получает сведения о преступлении при расследовании по уголовному делу о другом преступлении;

4) прокурор получает сведения о преступлении при осуществлении надзора за исполнением законов;

5) суд получает сведения о преступлении при производстве по делу, не связанному с этим преступлением;

Непосредственное обнаружение признаков преступления» как повод к возбуждению дела имеет некоторое своеобразие, заключающееся в том, что начальный этап непосредственного восприятия (предположения) зачастую формально не фиксируется, а, следовательно затруднительно для контроля. В случае неподтверждения этого предположения нет не­обходимости официально опровергать его вынесением мотивированного постановления об отказе в возбужде­нии уголовного дела.

Как правило, первичная информация о криминальном событии не достаточна для вынесения одного из процессуальных решений, предусмотренных ст. 109 УПК. Из первичной информации не всегда со всей ясностью может следовать вывод о степени криминальности деяния. Внешние сомнительные проявления деятельности отдельных личностей могут заинтересовать компетентные органы, но этот факт еще не будет означать преступность деяний лиц, спровоцировавших правоохранительное любопытство. Вывод о криминальности деяния может быть сделан только после соответствующих проверочных действий непроцессуальной природы. Следовательно, толчком к этой проверке будет информация, не являющаяся поводом в уголовно-процессуальном смысле. Результат обговариваемой выше деятельности станет юридическим фактом, если он примет форму официального резюме начальника органа дознания. То есть мы опять пришли к мысли, что начальник органа дознания обнаруживает признаки преступления в проверочных материалах.

«Деятельность по обнаружению признаков преступления, пишет В. Н. Григорьев, может быть весьма длительной, между тем повод должен представлять собой единовременный акт, порождающий обязанность решить вопрос о возбуждении уголовного дела. Только при этом условии повод выступает в качестве начального момента исчисления сроков принятия решения. На наш взгляд, повод к возбуждению уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления появляется в тот момент, когда на основе полученной информации уполномоченным должностным лицом органов внутренних дел делается вывод о наличии признаков определенного преступления»¹⁵³.

Рассуждения о процессе формирования «непосредственного обнаружения» приводят еще к одному выводу: повод по сути появляется одновременно с основанием к возбуждению уголовного дела. Точнее повод появляется одновременно с основанием, не требующим дополнительной проверки. Однако данный вывод верен лишь в том случае если формирует повод и принимает решение один и тот же орган, в нашем случае – орган дознания¹⁵⁴.

Но дело может обстоять иначе, если вопрос о возбуждении уголовного дела будет решать другой орган, например следователь. Последний, оценивая материалы может прийти к выводу, что данных материалов не достаточно для принятия обоснованного решения. Дополнительные проверки после передачи материалов не редкость. По данным В.Н. Григорьева, такие проверки проводились в 5% изученных им дел¹⁵⁵. Вероятно В.Н. Григорьев имеет ввиду проверки, дополнительно проводимые в следственном аппарате. На то, что следственные аппараты в 8,1% случаев самостоятельно восполняют материалы проверки указывает и Н. Н. Ковтун. Он полагает, что не лучше обстоит дело и с материалами проверок, проведенных службой БЭП и затем направленных в следственное подразделение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. 80,6% следователей ОВД при поступлении в следственное подразделение некачественно проверенных материалов возвращают их для доработки в ОБЭП ...» ¹⁵⁶.

Таким образом, вывод очевиден - непосредственное обнаружение признаков преступления влечет лишь обязанность рассмотреть вопрос о возбуждении уголовного дела, но не предрешает его.

Размышляя о других особенностях изучаемого повода. стоит отметить, что непосредственное обнаружение не имеет собственной процедуры. «Она, по мнению В. Н. Григорьева, заимствуется у того направления служебной деятельности правоохранительных органов, в ходе которого выявляется преступление. Этим указанная форма отличается от такой, как рассмотрение заявлений и сообщений, которая обладает самостоятельной процедурой»¹⁵⁷.

Многогранная по своим направлениям деятельность правоохранительных органов, приводящая к непосредственному обнаружению признаков преступления, осуществляется по разным правилам. Лишь в некоторых случаях эти правила установлены уголовно-процессуальным законом, чаще они относятся к сфере административно-правового регулирования. В частности, при выявлении преступления органами милиции – правилами административной и оперативно-розыскной деятельности.

Вместе с тем, деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления обладает рядом единых черт, обусловленных ее общей целью - обнаружением преступления. Во всех случаях непосредственного обнаружения признаков преступления правоохранительные органы действуют в силу публичности, при отсутствии официально выраженного волеизъявления официальных лиц и органов.

Правовая природа непосредственного обнаружения признаков преступления отличается определенной сложностью. Эта деятельность может начинаться как административная, гражданско-процессуальная, но заканчивается как уголовно-процессуальная. Ее правовая природа меняется с появлением повода к возбуждению уголовного дела: с этого момента она приобретает уголовно-процессуальный характер¹⁵⁸.

Деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления не всегда с самого начала является уголовно-процессуальной. Поводом к возбуждению уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления выступают самые первые данные, побуждающие заинтересоваться каким-либо событием как преступным. Чаще всего такие данные не достаточны для выводов о наличии признаков преступления. Из них не всегда может быть ясно само деяние либо его противоправность. Особенно это характерно для случаев, когда уголовная наказуемость деяния зависит от размера, интенсивности или повторности содеянного¹⁵⁹.Для выяснения обстоятельств происшествия обычно проводится административная проверка. По данным В. Н. Григорьева подобная проверка проводилась в 91,3 % случаев непосредственного обнаружения признаков преступления. Только по ее завершении, когда делается вывод о наличии признаков преступления, появляется повод к возбуждению уголовного дела, порождающий уголовно-процессуальные отношения в связи с выявленным преступлением¹⁶⁰.

Эти особенности, однако, не меняют принципиально процессуальное существо данного повода, не дают осно­вания противопоставить его другим поводам к возбуж­дению дела в уголовном процессе. Непосредственное обнаружение отличается от остальных поводов лишь явно выраженной в нем инициативностью: при нем органы, компетентные возбудить уголовное дело, становятся функционально активными по собственной инициативе, порожденной в свою очередь фактом обнаружения первичных сведений криминального свойства.

У автора создается впечатление, что для правоприменительной практики не имеет большого значения по какому поводу возбуждается уголовное дело. Важен сам факт возбуждения и орган, возбудивший дело. Все это естественно затруднило обобщение массивных эмпирических единиц. Так, анализируя, статистику возбуждения уголовных дел в Нижегородской области, удалось обнаружить некоторую закономерность между общим количеством возбуждаемых дел и долей в этом органов дознания (данные приводятся в скобках). 1996 г. – 59 787 (4 754); 1997 – 58 634 (9 668); 1998 – 58 632 (9 455).

Как видим удельный вес уголовных дел возбуждаемых органом дознания (криминальной милицией) в последние годы возрос: в 1998 г. участие органов дознания в этом процессе составило 16%. Анализ выборочных материалов позволяет сделать вывод, что порядка 10,5% дел (от общего количества) возбуждается именно по «непосредственному усмотрению».

Аналитическая документация (карты учета) игнорируют информацию, касающуюся пункта ст. 108 УПК, по которому возбуждено уголовное дело. В конкретных уголовных делах вывод об этом пункте можно сделать только после анализа определенной системы документов. В постановлении о возбуждении уголовного дела пункт, как правило не указывается.

В разрабатываемых учеными образцах процессуальных документах этому обстоятельству также уделяется очень мало внимания. В предлагаемых «эталонах» рекомендуется ссылаться на ст. 108 (без указания пункта ч. 1.), на ст. 112 и одну из частей ст.129¹⁶¹. Представляется, что подобное «недоразумение» должно быть устранено.

Необходимо указывать пункт (как привязку к поводу) в постановлении о возбуждении уголовного дела, а также в статистической карте, изготавливаемой для учета преступления. Данная информация позволит отслеживать динамику поводов, совершенствовать как наиболее популярные», так и «отсталые» поводы. Возможно это поможет освободиться от мертвых поводов и подчеркнуть особую значимость «живых», в том числе и такого, как «непосредственное обнаружение признаков преступления».

Предрешая эти нововведения автор уже провел небольшое исследование вопроса в каких случаях стоит указывать именно п. 6 ст. 108 УПК, а не смежные пункты; в частности такой, как сообщение должностных лиц (п. 3 ст. 108). В указанном пункте перечислены: предприятия, учреждения, организации и должностные лица. Автор задался вопросом: а не может ли в качестве должностного лица (в контексте рассматриваемого предписания) выступать оперативный работник, передавший сообщение с официальным письмом в следственный аппарат. Принять в обсуждении этого вопроса было предложено сотрудникам оперативных аппаратов. Все опрошенные оперативники без исключения указали – пункт 6.

Следователям решение предложенной задачи видится не однозначно. Единодушие с оперативниками проявили 5 чел. (16 %); 25 чел. (84 %) считают, что поводом для возбуждения уголовного дела в данном случае явится - п. 3 ст. 108 УПК. Один следователь даже решил, что целесообразнее рассматривать официальное письмо оперативного работника в качестве заявления гражданина (анкета эта «была признана не действительной»).

Как видим, если опустить небольшой процесс «единодушия», то можно наблюдать противоположные подходы. Очевидна необходимость научного «разведения» этих поводов.

Представляется, что критерий разграничения поводов, изложенных в п. 6 и п. 3 ст. 108 заключается в полномочии возбуждать уголовное дело по имеющейся информации. Причем, полномочие должно рассматриваться не как действительное, а как «чистая потенция». Именно в этом, по нашим соображениям, заключалась основная идея повода «непосредственное обнаружение». Каждый фигурант п. 6 ст. 108 имеет потенциальную возможность возбудить уголовное дело по факту непосредственно им обнаруженного преступления (признаков). Все ведомственные (прагматически ориентированные) приказы и инструкции не отменяют потенциальной юридической силы, скрывающейся в п. 6 ст. 108.

Совершенно другая картина представляется в отношении субъектов, названных в п. 3 ст. 108. Подразумеваемые органы и должностные лица ни при каких обстоятельствах не могут возбуждать уголовных дел. Самое большее, в чем может выражаться их реакция на признаки криминала – это сообщение в компетентные органы. Потенциальная возможность принятия юридически значимых (с процессуальной точки зрения) решений у них отсутствует.

Из сказанного вытекает только один вывод – оперативный работник – представитель органа дознания, без резолюции которого (начальника) не может направить ни одной «солидной бумаги» – не должен рассматриваться как обыкновенное должностное лицо. Информация, исходящая от него и связанная с реакцией на признаки преступления, может быть процессуально квалифицирована только как – непосредственное обнаружение признаков преступления органом дознания. В конечном итоге, вся деятельность сотрудника оперативного аппарата, направленная на «формирование официального письма» (привязка к формулировкам анкеты – Авт.) это и есть содержание деятельности по непосредственному обнаружению признаков преступления.

Возбуждение уголовного дела при непосредственном обнаружении признаков преступления оперативными

аппаратами

Уголовно-процессуальному и оперативно-розыскному¹⁶² законодательству термин «оперативный аппарат» неизвестен¹⁶³. УПК производство оперативно-розыскных мероприятий связывает с понятием органа дознания; закон об ОРД (ст. 13) использует терминологию - «органы, осуществляющие ОРД» и «оперативные подразделения» (органов внутренних дел РФ; органов федеральной службы безопасности; федеральных органов налоговой полиции; федеральных органов государственной охраны; органов пограничной службы РФ; таможенных органов РФ; службы внешней разведки РФ).

«Оперативный аппарат» в контексте настоящей работы подразумевает орган дознания, в составе которого имеются структурные подразделение, наделенные оперативно-розыскными полномочиями.

Деятельность по непосредственному обнаружению признаков преступления оперативными аппаратами венчает – принятие решения о возбуждении уголовного дела¹⁶⁴. Действующее уголовно-процессуальное законодательство предусматривает возможность возбуждения уголовного дела органами дознания, не только по делам им подследственным. Ст. 19 УПК достаточно категорично предписывает: «При наличии признаков преступления, по которым производство предварительного следствия обязательно, орган дознания возбуждает уголовное дело и, руководствуясь правилами уголовно-процессуального закона, производит неотложные следст­венные действия по установлению и закреплению следов преступления: осмотр, обыск, выемку, освидетельствование, задержание и допрос подозреваемых, допрос потерпевших и свидетелей.

Об обнаруженном преступлении и начатом дознании орган дознания немедленно уведомляет прокурора.

По выполнении неотложных следственных действий орган дознания, не ожидая указаний прокурора и окончания срока, предусмотренного частью первой статьи 121 настоящего Кодекса, обязан передать дело следователю. В случае, если данное преступление подследственно разным органам предварительного следствия, дело направляется прокурору для определения органа, который будет проводить предварительное следствие.

После передачи дела следователю орган дознания может производить по нему следственные и розыскные действия только по поручению следователя. В случае передачи следователю дела, по которому не представилось возможным обнаружить лицо, совершившее преступление, орган дознания продолжает принимать оперативно-розыскные меры для установления преступника, уведомляя следователя о результатах».

Казалось бы процедура реализации обнаруженных признаков преступления достаточно ясна - тот, кто нашел, тот и возбуждает уголовное дело¹⁶⁵. Законодатель здесь логичен. Логика заключается в том, что органу, наделенному правом сочетания оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных полномочий сподручнее реализовывать результаты поисковых действий самому.

На практике нередко возникает вопрос о разграничении компетенции различных сотрудников органов внутренних дел (да и других правоохранительных органов), в частности, следователей и лиц, производящих дозна­ние (органа дознания), так как первичная информация о преступлениях, подследственных следователям, в большинстве случаев поступает в органы дознания, а следователи порой выявляют преступления, по которым производство предварительного следствия не обязательно. Например, выборочный анализ 75 уголовных дел показал, что в 36,0% случаев пре­ступления были обнаружены органом, которому они не под­следственны.

Практика идет по пути «замораживания» полномочий органа дознания по делам, подследственным следователям. Ведомственные нормативные акты МВД РФ требуют, чтобы выезд на место происшествия и возбуждение уголовных дел осуществлялись, как правило, следователем. Естественно, что орган дознания устраняется от выполнения процессуальных полномочий, представленных ст. 119 УПК РСФСР. Такое положение, по мнению ученых и практиков исключает возможность сочетать оперативно-розыскную и процессуальную деятельность, отодвигает время возбуждения дела, нередко ведет к невосполнимой утрате доказательств¹⁶⁶.

Исходя из того, что затягивание с возбуждением уголов­ного дела влечет многочисленные негативные последствия, в юридической литературе предлагалось утвердить (на уровне закона), что решение дол­жен принимать тот орган, у которого находятся материа­лы, содержащие повод и основания к возбуждению уголов­ного дела¹⁶⁷.

Конечно же практическая истина в том, что уголовные дела должны возбуждаться следователями – есть, поскольку впоследствии расследовать дела придется именно следователям. В данном случае следователь будет определять стратегию расследования с первых шагов. Вместе с тем, изучая тексты ведомственных актов, можно прийти к выводу, что привязка следователя к его будущему делу с самого начала обусловлена стремлением избежать последующего прекращения уголовных дел и сложностей расследования (профилактика трудностей).

Вольно или не вольно следователь уже на этапе возбуждения уголовного дела должен просчитывать следственную перспективу. Такова жизнь: первые мысли в «практическую голову», как правило приходят о показателях, затем об установлении истины.

По данным нашего исследования 62,8% следователей готовы возбудить уголовное дело, если относительно его судьбы (направление в судебные органы) имеется положительный прогноз. Как правило, дела возбуждаются следователями после предварительной проверки материалов в рамках ст. 109 УПК.

Тем не менее автор еще раз хочет подчеркнуть, что акт возбуждения уголовного дела, пред­ставляя собой серьезную меру реагирования на выявленные нарушение закона, лишь предваряет широкий комплекс уголовно-процессуальных действий, направленных на установле­ние всех обстоятельств выявленного преступления н привле­чение виновных к уголовной ответственности. Поэтому можно признать обоснованным мнение о целесообразности поручать возбуждение дела тому органу, в чью компетенцию входит выполнение указанных действий¹⁶⁸.

Более всего проблем при возбуждении уголовного дела в случае обнаружения признаков преступления оперативными аппаратами возникает тогда, когда эти признаки были отысканы при помощи оперативно-розыскного инструментария. Здесь часто возникает непонимание сторон, обусловленное, кроме всего прочего, и ведомственными интересами (отчетными показателями).

В целях снижения конфликтности при решении вопроса о возбуждении уголовного дела отдельные правоохранительные органы стремятся максимально зарегламентировать взаимоотношения оперативных сотрудников и следователей на уровне ведомственных приказов.

Интересным в этом отношении представляется Приказ МВД РФ № 334 от 20 июня 1996 г. «Об утверждении инструкции по организации взаимодействия подразделений и служб органов внутренних дел в расследовании и раскрытии преступлений».

Целый раздел этого документа, именуемый «Взаимодействие следователей с оперативными аппаратами при реализации оперативных материалов доследственной проверки», содержит ряд любопытных для положений. Приведем некоторые из них с необходимыми комментариями и иллюстрациями.

«Оперативный сотрудник, полагая, что в собранных оперативным путем материалах достаточно данных, указывающих на наличие признаков состава преступления (подчеркнуто нами – Авт.), по которому предварительное следствие обязательно, докладывает об этом непосредственному начальнику.

Получив согласие на реализацию оперативных материалов заблаговременно предъявляет их (с соблюдением требований конспирации в порядке, предусмотренном Федеральным законом об ОРД) для ознакомления начальнику следственного подразделения и следователю, которые в десятидневный срок, а в неотложных случаях незамедлительно оценивают их с точки зрения достаточности данных для возбуждения уголовного дела.

Критерием оценки готовности оперативных материалов для возбуждения уголовного дела является наличие в них достаточных данных, указывающих на признаки преступления, в том числе время, место и способ совершения, ущерб, конкретные обстоятельства, сведения о лицах, причастных к преступлению».

Как видим, авторы инструктивного документа вкладывают в понятие достаточности данных для возбуждения уголовного дела солидный задел, превышающий аналогичные требования, содержащиеся в УПК. Об этом мы говорили в главе первой.

Кроме того, для оперативных аппаратов, как явствует из Приказа, установлен весьма любопытный ценз для реализации оперативных материалов – «данные, указывающие на признаки состава преступления». Налицо отсрочка начала реализации принципа публичности, закрепленного в ст. 3 УПК, в соответствии с которым уполномоченные органы обязаны возбуждать уголовное дело в каждом случае обнаружения признаков преступления (а не признаков состава преступления).

В 1998 г. в Томске была защищена кандидатская диссертация «Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании». Ее автор В.К. Зникин рассуждает о таком принципе реализации данных ОРД, как «переход избыточности оперативной информации в достаточность уголовно-процессуальных доказательств»¹⁶⁹. Представляется, что в данной Инструкции этот принцип реализуется в полной мере. Вероятно, составители этого документа полагают, что интерпретация оперативным сотрудником собранных им материалов может быть ущербна: чтобы следователь отыскал признаки преступления, опер должен увидеть признаки состава преступления. Однако, если посмотреть внимательно на описанные выше «критерии» оценки оперативной информации (те что предписываются следователю), то можно увидеть, что следственные аппараты желают видеть в оперативных материалах также признаки состава преступления: а) объективной стороны (время, место, способ совершения, ущерб; б) субъекта (сведения о лицах, причастных к преступлению. Причем сведения должны иметь форму «конкретных обстоятельств». Отсюда и заинтересованность в избыточности оперативной информации.

Автор полагает, что «избыточность оперативной информации» вряд ли может быть принципом ее уголовно-процессуальной реализации (в том числе и на стадии возбуждения уголовного дела). Здесь должен действовать другой принцип - необходимости и достаточности. Все это обусловлено объективными свойствами информации. Она, в отличии от вещества и энергии, не обладает свойством, подобным энтропии: «Энергия неизбежно рассевается в процессе ее использования, вещество при своем разделении дробиться, в то время как информация способна передаваться в идеале без потерь, создавая в данном аспекте огромные возможности»¹⁷⁰.

Таким образом, вряд ли стоит приветствовать идею о расширенном толковании «пределов информационного поиска» для оперативного сотрудника. И оперативный работник и следователь «продукты» единой системы профессиональной подготовки¹⁷¹. Они порой сидят за одной партой в вузах системы МВД. Это потом ведомственные (узковедомственные) интересы разводят их в стороны (но не абсолютно).

Что касается требования (для оперативного сотрудника) устанавливать информацию о признаках состава преступления, то следует сказать – анализ уголовно-процессуального законодательства и научных подходов, показывает отсутствие требований о необходимости установления на этапе возбуждения уголовного дела всех признаков состава преступления.

Автор разделяет точку зрения С.В. Бородина, справедливо полагающего, что требование устанавливать все элементы состава на этом этапе является чрезмерным; оно противоречит закону; реализация его на практике привела бы к тому, что число необоснованных отказов в возбуждении уголовного дела намного увеличилось¹⁷².

Но вернемся к тексту Инструкции. «Если содержащиеся в оперативных материалах данные не позволяют принять решение о возбуждении уголовного дела, начальник следственного подразделения (следователь) возвращает их через начальника горрайлиноргана с письменным изложением обстоятельств, препятствующих возбуждению уголовного дела. и мероприятий, подлежащих выполнению устранения имеющихся пробелов».

Следует заметить, что подобные «возвращения» присущи не только оперативно-следственному взаимодействию в рамках системы МВД. Другие органы предварительного расследования следуют по этому же пути. Свидетельство данного заявления содержится в приводимом фрагменте ведомственной инструкции по организации деятельности подразделений дознания налоговой полиции.

«Начальник подразделения дознания по указанию начальника территориального органа налоговой полиции и его заместителя, курирующего отдел (отделение) дознания рассматривает материалы, поступившие из оперативных подразделений правоохранительных и налоговых органов, о преступлениях, подследственных федеральным органам налоговой полиции, принимает по ним процессуальные решения в соответствии со ст. 109 УПК РСФСР.

Направляет материалы, не имеющие достаточных данных, указывающих на признаки преступления, и требующие проведения оперативно-розыскных мероприятий, в соответствующее оперативное подразделение налоговой полиции с письменными рекомендациями по организации дополнительной проверки»¹⁷³.

В ходе изучения «профессионального общественного мнения» автор задавал экспертам вопрос: «Не полагаются ли оперативные работники при передаче материалов следователю на него как на контрольно-оценочный орган. Если следователь увидит основания для возбуждения уголовного дела – хорошо, а не увидит, так укажет на недоделки». Для уяснения вопроса автор предлагал аналогию с судебными инстанциями, когда каждая предыдущая инстанция успокаивает себя тем, что ошибки смажет выявит вышестоящий орган.

Большинство экспертов твердо ответили, что таких взаимоотношений между следственным и оперативным аппаратом даже на психологическом уровне нет. Однако были и несколько уклончивые ответы и рассуждения о многоэтапности процесса реализации оперативных материалов («ум хорошо, а два лучше»).

Вместе с тем, возможность передачи материалов для воз­буждения уголовного дела по подследственности нередко ис­пользуется работниками оперативных аппаратов во вред де­лу, порождает волокиту с принятием решения. Особенно это, как ни прискорбно, характерно для случаев непосредственного обнаружения признаков преступления, когда нет заявителя, который под­талкивал бы должностных лиц, добиваясь скорейшего разрешения своего вопроса. По данным В.Н. Григорьева «при передаче материалов по подследственности после того, как был сделан документально зафиксированный вывод о нали­чии признаков преступления, 24,5% уголовных дел возбуж­далось в срок свыше десяти суток, в том числе 10,2% - больше месяца. Например, в уголовном деле об управлении автомашиной в состоянии опьянения вывод об обнаружения признаков преступления содержался в сопроводительном письме о передаче материалов по подследственности, состав­ленном 20 ноября. Из представленных материалов усматри­вались признаки преступления, поэтому не требовалась до­полнительная проверка. Тем не менее уголовное дело было возбуждено лишь 20 марта следующего года, т. е. спустя че­тыре месяца»¹⁷⁴.

В целях устранения подобных случаев из практики реагирования на признаки преступления, следует реализовать целый комплекс мер организационного и правового характера. Одним из обстоятельств, создающих условия для волоки­ты с возбуждением уголовного дела, является отсутствие законодательной регламентации сроков принятая решения пос­ле передачи материалов непосредственного обнаружения признаков преступления. По нашему мнению, они должны исчисляться по аналогии со сроками рассмотрения заявлении и сообщении - не более трех суток со дня получения данных материалов, а в исключительных случаях – не бо­лее десяти суток.

Иногда на практике трудно проконтролировать своевре­менность вывода о наличии признаков преступления и при­нятия решения после передачи материалов, так как вывод и акт передачи не отражаются ни в каких документах. Такое положение также создает условия для волокиты с возбужде­нием уголовного дела. Для преодоления этой ситуации в науке уголовного процесса предлагалось «на уровне закона закрепить обязанность должностных лиц фиксировать до передачи материалов непосредственного обнаружения признаков преступления по подследственности вывод об их обнаружении в отдельном документе»¹⁷⁵. Мысль любопытная, но ее реализация чревата усилением формализма и сковыванием действий сотрудников оперативных аппаратов.

Но возвратимся опять к Инструкции и посмотрим как она определяет действия оперативного работника после реакции на указания следователя.

«Выполнив указания о доработке материалов, оперативный работник при наличии признаков состава преступления, подследственного следователю, направляет их в порядке (указанном выше – Авт.), через начальника следственного подразделения, как правило, тому же следователю для принятия решения в соответствии с требованиями УПК за исключением случаев, указанных в п. 4.1.7. настоящей Инструкции.

Решение об отказе в возбуждении уголовного дела по материалу, возвращенному до доработки, орган дознания принимает самостоятельно».

Нам представляется, что в последнем абзаце зашифрована «созерцательная» позиция следователя. Текст о самостоятельности принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела оперативным аппаратом можно при желании истолковать так – добудете больше информации о криминале (до видимости приговора) – хорошо; а если утомитесь и удовлетворитесь отказом в возбуждении уголовного дела, то следователя это тоже устроит. Действие принципа публичности, которое должно приводить следователя в возбужденное состояние от одного намека на признаки преступления, в данном случае успешно преодолевается. Это понятно – следователь без работы не останется. Предложений (поводов) масса. При их изобилии можно изощренно выбирать удобные. Представляется, что здесь мы наблюдаем межведомственный «отбор заявок на обслуживание».

Хорошо хоть, что Инструкция не запрещает возбуждать уголовные дела, подследственные подразделениям дознания. «в тех случаях, когда в ходе дополнительной проверки выясняется, что не требуется обязательного производства предварительного следствия, орган дознания возбуждает уголовное дело и проводит дознание в порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом (п. 1.4.5.)».

Здесь сказывается положительный момент в процессуальном единоначалии в милиции. Автор в целом поддерживает идею о разделении милиции на два органа дознания (начальники криминальной милиции и милиции общественной безопасности). Однако следует иметь ввиду, что подобная специализация может привести к еще одному ведомственному барьеру – между оперативными сотрудниками и дознавателями, поскольку последние также искушены «следственной перспективой».

Думается, что при разделении (на законодательном уровне) криминальной милиции и милиции общественной безопасности, как самостоятельных органов дознания, следует сохранить за начальником органа внутренних дел право разрешения процедурных вопросов, связанных с разрешением конфликтов первоначального этапа судопроизводства. Именно такую роль он играет в случае если между органами следствия и розыска и со второй попытки не возникает взаимопонимания.

«При несогласии с выводами начальника следственного подразделения (следователя) руководитель органа внутренних дел направляет все материалы со своими письменными возражениями вышестоящему руководителю следственного подразделения, который в 10-дневный срок, а при необходимости незамедлительно принимает решение по существу (п.1.4.6. Инструкции).

Не собираясь «клеймить позором» ведомственную интерпретацию положений УПК, автор тем не менее, считает целесообразным обратить внимание на некоторые, по его мнению, небесспорные положения Приказа.

Из приводимого выше текста можно заключить, что реализация оперативных материалов протекает по следующей технологической цепочке: оперативный сотрудник – начальник оперативного подразделения – начальник следственного подразделения (следователь). Последний фигурант определяет пригодность материалов для возбуждения уголовного дела.

Следователь здесь представляет собой как бы «истину промежуточной инстанции». Если представленная документация, по его мнению, не выдерживает проверки на процессуальную пригодность и «содержащиеся в оперативных материалах данные не позволяют принять решение о возбуждении уголовного дела, начальник следственного подразделения (следователь) возвращает их через начальника органа (ГОВД, РОВД, ЛОВД и т.п. – Авт.) с письменным изложением обстоятельств, препятствующих возбуждению уголовного дела, и мероприятий, подлежащих выполнению для устранения пробелов».

Получается достаточно странная картина, когда начальник ОВД (по сути начальник органа дознания) ставится в известность о возникшем у его подчиненных желании реализовать оперативные материалы только в случае их невысокого качества. Причем оповещается он, судя по тексту Приказа, следователем, а не оперативным сотрудником. Лишь после этого начинает вникать «в суть да дело», и «при несогласии с выводами начальника следственного подразделения (следователя) руководитель ОВД направляет все материалы со своими письменными возражениями вышестоящему руководителю следственного подразделения, который в десятидневный срок, а при необходимости незамедлительно принимает решение по существу».

Не стоит, однако, полагать, что ведомственные акты напрочь отстраняют орган дознания от самостоятельного принятия решения о возбуждении уголовного дела. «Уголовные дела о преступлениях, по которым обязательно производство предварительного следствия, оперативные работники (подчеркнуто нами – Авт.) возбуждают уголовные дела и проводят по ним неотложные следственные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом, когда необходимо пресечь преступление, либо когда следователь не может немедленно приступить к расследованию, а промедление в реагировании на сообщение о подготавливаемом или совершенном преступлении может привести к утрате возможности задержания виновных с поличным, получения важных доказательств и обеспечения полного возмещения материального ущерба. В этих случаях орган дознания несет ответственность за обоснованность принятых им решений (п.4.1.7. Инструкции).».

Изложенное также дает основания для придирок. Ведь уголовное дело уполномочен возбуждать только орган дознания. Однако мы полагаем, что здесь ошибка терминологии, но не сути. Речь видимо идет о субъекте, заполняющем бланк процессуального документа. Когда же речь заходит о последствиях «процессуальной реакции», то здесь Приказ однозначно указывает, что «орган дознания несет ответственность за обоснованность принятых им решений и объективность собранных доказательств».

Если внимательно присмотреться к тексту Инструкции, то можно обнаружить, что она пронизана духом должностной ответственности. Естественно, что за необоснованное возбуждение уголовного дела нужно строго взыскивать с лиц, злоупотребивших властью. Но с другой стороны, необходимо шире развивать в отношении сотрудников милиции и других выявителей преступлений идею профессионального риска. Возможность предотвращения криминального вреда должна вытеснять боязнь дисциплинарной ответственности. Практика знает немало примеров, когда милицейские рассуждения об ответственности за несанкционированное проникновение в жилище, имевшие место перед закрытыми дверями, за которыми творилось злодейство, заканчивались плачевно для жертвы.

Ответственность возведена в ранг принципа. П. 1.3. Инструкции относит к основным принципам взаимодействия: «персональную ответственность следователя, руководителей оперативных подразделений и милиции общественной безопасности за проведение и результаты следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий».

Отрадно, что этот принцип уравновешивается началом «самостоятельности сотрудников оперативных подразделений в выборе средств и методов оперативно-розыскной деятельности в рамках действующего законодательства».

Представляется, что оперативных сотрудников уже в годы профессиональной подготовки (в вузах МВД и других ведомств) необходимо психологически готовить к ответственности. И здесь на ум приходят репортажи, порожденные Балканским кризисом. Солдат немецкой армии психологически готовят к смерти и возможным ранениям, а также учат правильно заполнять завещания.

Думается, что из оперативных сотрудников нужно изживать «дух саперов». Оперативный работник должен иметь право на ошибку. Может иметь это право и следователь. Если ошибаться эти субъекты будут в рамках закона, то ничего смертельного не произойдет.

Возвращаясь к анализу Инструкции следует признать правильной единообразную практику, стоящую на позиции допустимости (и даже чуть ли не обязательности) ознакомления следователей с материалами оперативной деятельности на этапе, предшествующем возбуждению уголовного дела.

Вместе с тем, подобный подход в науке обычно находит больше противников, чем последователей. Аргументация «оппозиции» подобного подхода базируется на утверждении, что под воздействием оперативной информации страдает объективность следователя, поскольку его внутреннее убеждение может сформироваться не на основе доказательств, а с помощью непроцессуальных данных; ознакомление с оперативными материалами есть недопустимая попытка объединить в одном лице оперативно-розыскные и процессуальные функции¹⁷⁶.

«Популяризация» этого положения нередко приводит и к более консервативным утверждениям – о недопустимости совмещения этих функций даже лицом, производящем дознание¹⁷⁷.

Автор полагает, что прошла пора споров по поводу «предубежденности» следователя или дознавателя. Убежденность этих лиц обязательно должна иметь место при расследовании и базироваться не только на процессуальной, но и не процессуальной основе. Это, однако, вовсе не должно означать, что может игнорироваться подкрепление убежденности доказательствами. Ведь следователь доказывает виновность (либо ее отсутствие) не себе, а прежде всего лицу, занимающему определенный процессуальный статус (обвиняемому). Будучи убежденным сам, он будет активнее в отыскании допустимых аргументов и искуснее при их использовании в возникшем «правовом споре».

Другое дело, что подобная убежденность должна базироваться не на голом авторитете оперативного аппарата, а на добротно задокументированных результатах его деятельности.