1.3 Противоречия уголовного судопроизводства

В нарушение законов детективного жанра несколькими страницами раньше при характеристике четвёртой основной черты из числа характеризующих эффективное уголовное судопроизводство я назвал ключевое понятие, развернутую характеристику, которому пришло время дать только сейчас. Вспомните: эффективным будет только такое уголовное судопроизводство, которое «в конкретных ситуациях в состоянии разумно разрешить объективно существующее противоречие между интересами достижения цели уголовного процесса и правами и свободами граждан, оказавшихся к нему прикосновенными».

Противоречие – вот ключ к пониманию проблемной ситуации, по крайней мере, к способу преобразования её в проблему.

Мы полагаем, что причины неэффективности современного отечественного уголовного производства /впрочем, не только современного и не только отечественного/ заключаются в неадекватном разрешении реально существующих жизненных противоречий уголовного судопроизводства.

Первое из них – между потребностями общества в обеспечении социальной справедливости и возможностями правоохранительной системы. Это противоречие можно сформулировать и иначе: между потребностями общества в обеспечении социальной справедливости, правопорядка, соблюдении законности и его /общества/ возможностями содержать и развивать эффективную правоохранительную систему.

Второе противоречие – между задачей обеспечить неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступления, /цель уголовного процесса/ и надобностью блюсти законные интересы лиц, вовлекаемых в уголовное судопроизводство. При глубокой разработке этого противоречия выявляется обстоятельство, на первый взгляд, неожиданное: принципы уголовного процесса находятся в состоянии противоречия с целью уголовного процесса. Наиболее наглядно это обстоятельство проявляется при рассмотрении последней с таким принципом уголовного процесса как обеспечение законных интересов личностей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство.

С учетом этого противоречия мы формулируем названный принцип следующим образом: законные интересы личностей, вовлекаемых в уголовное судопроизводство не должны ущемляться ни на йоту больше, чем это необходимо для достижения цели уголовного процесса.

Третье противоречие – между предназначенностью уголовного судопроизводства для проведения государственной политики и необходимостью обеспечить процессуальную независимость следователей, прокуроров, судей, органов дознания от других государственных и общественных органов.

В последние годы проблемным в этом отношении становится место в правоохранительной системе суда. Во всяком случае те обстоятельства, которые сегодня сопровождают становление самостоятельной судебной власти в России, росту эффективности уголовного процесса не служат. Скорее, совсем наоборот.

Четвёртое – между необходимостью в специальных людях, осуществляющих правоохранительную деятельность, и существующими в обществе противоречиями против них.

Наконец, пятое – между нуждой в преобразованиях уголовного судопроизводства в соответствии с изменяющимися условиями и консерватизмом этой системы как необходимым условием её устойчивости. Юристы редко бывают революционерами, они – охранители.

Общее для всех сформулированных противоречий – при всех различиях между ними – в том, что для разрешения любого из них недостаточно усилий одной лишь правоохранительной системы.

И есть еще одна общая для всех этих противоречий закономерность: ни одно из них не может быть разрешено иным путём, чем компромисс. Нельзя, к примеру, иным способом, чем компромисс снять противоречие между /1/ задачей обеспечить неотвратимость ответственности лиц, совершивших преступления, и /2/ надобностью блюсти законные интересы участников уголовного процесса. Если сосредоточить усилия на первой стороне противоречия, забыв про вторую, то цель уголовного процесса, наверняка, будет достигаться быстрее и эффективнее. Однако сам процесс при этом станет жестокосердым. Если же, забыв о цели уголовного процесса, сосредоточить все усилия на защите прав и свобод участников процесса, то может статься, что уголовный процесс окажется не в состоянии разрешать те задачи, для разрешения которых он был создан. Компромисс. Только компромисс! Собственно, ведь надобность в праве и появляется тогда, когда требуется согласовать противоречащие друг другу человеческие интересы. ¹⁷

Несколько соображений, связанных с развертыванием пятого противоречия – между нуждой в преобразованиях уголовного судопроизводства /правоохранительной системы в целом/ в соответствии с изменяющимися условиями и консерватизмом этой системы как необходимым условием её устойчивости. Мне представляется, что многочисленные тексты процессуального характера, внесённые в Конституцию РФ, многие из изменений и дополнений, помещенных в действующий УПК РСФСР, значительная часть решений Конституционного и Верховного судов России не учитывают второй стороны этого противоречия. Не учитывают инерции профессионального и общего правосознания, необходимости переучивания персонала /не говоря уже о его перевоспитании, разрушении существующих у него установок/, перестройки самой организации правоохранительной системы.

Впрочем есть и другая сторона разрешения названного противоречия, тесно смыкающаяся с противоречием, обозначенным нами под номером 1-м: между потребностями общества в обеспечении социальной справедливости и возможностями правоохранительной системы.

Мне представляется, что перечисленные выше новеллы в законодательстве и подзаконных актах уменьшают возможности уголовного судопроизводства и правоохранительной системы в целом в обеспечении социальной справедливости.

Один из авторов настоящей книги, М.П. Поляков, в своей кандидатской диссертации сформулировал концепцию «двух У». По его, и моему мнению, одним из способов увеличения возможностей уголовного судопроизводства, в частности, в увеличении его пропускной способности, являются умножение числа субъектов досудебной подготовки и умножение /создание многообразия/ процедур уголовного судопроизводства. По нашему мнению, нерационально печь батоны и готовить бетон по одной технологии. Для различных категорий уголовных дел целесообразны различные процедуры, не только криминалистические и управленческие, но и процессуальные.

В настоящей книге /см. главу 3-ью/ М.П. Поляков высказывает мысль о дополнении высказанной им в прошлом формулы третьим «У» - умножение информационных источников, могущих быть использованными для нужд доказывания. Автор последователен: все эти «У» тесно между собой связаны. С гносеологических позиций доказывание (информирование) схематически укладывается в триаду: субъект – процедура – специфическая информация.

Вряд ли можно отрицать, что высказанные М.П. Поляковым предложения в концептуальном плане вступают в противоречие с частью 3 ст. 69 УПК РСФСР в её истолковании в п. 16 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 31.10.95 № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при отправлении правосудия».

Однако, позволю себе заметить, что, на мой взгляд, это противоречие, если исходить не из субъектов высказываний, а из их содержания, не порочит высказанную исследователем идею. Скорее наоборот, с позиций эффективного уголовного судопроизводства оно /противоречие в толковании/ побуждает задуматься над корректностью тех концептуальных основ, которые положены в основу названного постановления Пленума.

Если ст. 69 УПК РСФСР, воспроизводя формулировку ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, запрещает использовать при доказывании доказательства, полученные с нарушением закона, то постановление пленума содержит существенно иные формулировки. Специалисты со стажем помнят, что Пленум Верховного суда СССР в своё время неоднократно критиковали за то, что он по видом толкования закона занимался нормотворчеством, подменяя законодателя. Видимо такова судьба всех верховных судов. Верховный суд РФ, во всяком случае, поддался этому соблазну.

Вот как сформулирована часть 2 п. 16 постановления О некоторых вопросах применения Конституции РФ при отправлении правосудия: «Разъяснить, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами».

Против положения, содержащегося в выделенных мною курсивом словах, возникает ряд возражений правового, теоретического и практического характера.

С правовых позиций: Пленум Верховного суда толкует закон расширительно и совсем не в соответствии с его духом. Чтобы убедиться в этом, достаточно сопоставить ч.2 ст. 50 Конституции РФ с частями 1-й и 3-ей той же статьи, часть 3-ю ст. 69 УПК РСФСР с её частями 1-й и 2-й. Закон формулирует гарантии защиты законных интересов граждан, названное постановление Пленума ставит палки в колёса на пути достижения истины по уголовному делу. Между тем, достижение истины по уголовному делу и есть одна из гарантий защиты законных интересов личности.

С теоретических позиций. В специальной литературе вроде бы уже довольно давно не подвергалось сомнению положение о том, что самый совершенный уголовно-процессуальный кодекс имеет пробелы. В кодексах для того, в частности, и конструируется общая часть, чтобы помочь правоприменителю преодолеть обнаруживавшуюся пробельность особенной.¹⁸ На обнаружившиеся пробелы законодатель реагирует естественно позднее правоприменителя.¹⁹ Для науки это тоже аксиома. Уголовно-процессуальное право и наука о нём непрерывно и бесконечно развиваются, отражая непрерывно и бесконечно развивающееся познание. Работники же готовившие для Пленума текст постановления вопреки законам гносеологии… остановили процесс познания в сфере уголовного судопроизводства на сакраментальной дате 31 октября 1995 года. А члены Пленума с ними согласились.

Одно утешение. В истории науки, помнится, уже был такой случай. Гегель вроде бы остановил развитие диалектической философии на своей теории, а истории Германии - на прусской монархии. Если же без иронии, то следует совершенно определённо сказать, что анализируемая формулировка лишает российское уголовное судопроизводство возможности совершенствоваться на путях познания истины по уголовному делу.

Позволю себе напомнить, что в действующем УПК к числу наиболее удачных, наиболее тщательно и полно сформулированных норм, регламентирующих производство следственных действий, относятся статьи уголовно-процессуального кодекса, регламентирующие предъявление для опознания живых лиц, трупов и предметов. А произошло это в значительной мере потому, что разработчики УПК РСФСР 1960 г. при работе над текстом проекта имели возможность использовать опыт проведения этого следственного действия в советском уголовном судопроизводстве в течение, по крайней мере, трёх десятилетий. А между тем, УПК РСФСР 1923 г. , действовавший до 31.12.60, такого следственного действия не то, что не регламентировал – даже не называл. Кому это повредило?

Сказанное относится и к такому следственному действию как следственный эксперимент.

Подчеркнём, что никаких гносеологических основ анализируемый запрет под собой не имеет.

С позиций практических. Вред, причинённый реальному уголовному судопроизводству анализируемым запретом по своим отрицательным для практики последствием вполне может быть сопоставлен с ущербом, причинённым уголовному судопроизводству не очень продуманным, по нашему мнению, вторжением специалистов в области государственного права и общей теории государства и права из Конституционного суда РФ в нормативную регламентацию такого института уголовного процесса как протокольное производство. Их решение упало на благодатную почву: большинство судей недолюбливают этот институт. Причины неодобрения высказываются разные. Одна не называется никогда. Однако именно она, по моему мнению, лежит в основе традиционного непринятия большинством судей института протокольного производства.

Большинство судей по большинству уголовных дел при составлении приговора, особенно его мотивировочной части, используют обвинительное заключение, переписывая из него подчас довольно большие куски. А при протокольном производстве обвинительного заключения нет, есть только немногословный протокол. В отношении протокольного производства – sapienti sat²⁰.

А вот в отношении последствий анализируемого запрета еще несколько слов скажу. До 31 октября 1995 г. в практике отечественного уголовного процесса нарабатывались такие следственные действия, как принятие доставленного и проверка показаний на месте. В соответствии с текстом постановления Пленума оба эти способа познания истины по уголовному делу теперь использоваться не могут, ибо их наименований не содержится в действующем УПК. Так и хочется вспомнить тот грубоватый анекдот про предмет, который есть, а слова его обозначающего нет.

В отношении принятия доставленного можно еще порекомендовать следователям составлять протокол без названия, а руководствоваться непосредственно частью 2-й ст. 70 и, соответственно, ссылаться непосредственно на неё.

Что касается проверки показаний на месте, то она, конечно, продолжает проводиться. Однако в протоколах её теперь называют иначе, по имени какого либо названного в УПК следственного действия, то следственным экспериментом, то осмотром с участием обвиняемого, то, напротив, допросом на месте происшествия и т.д.

Кому это нужно называть зелёное фиолетовым? Подчас складывается впечатление, что современный отечественный уголовный процесс скорым шагом идёт к теории формальной оценки доказательств.

Для меня очевидно, что проверка показаний на месте включает в себя и элементы допроса, и элементы осмотра, а иногда и элементы следственного эксперимента. Однако в то же время она является самостоятельным следственным действием, содержание которого состоит в сопоставлении того, что лицо, чьи показания проверяются, говорит, с тем, что участники этого следственного действия видят. Его доказательственное значение – в выявлении информированности /или неинформированности/ лица, чьи показания проверяются, относительно предмета его показаний.