1. Отличие банковской операции от сделки

Раньше, в самой первой и уже отмененной редакции Федерального закона "О банках и банковской деятельности", - в самом названии статьи 5 не было путаницы. Она называлась - "банковские операции и сделки кредитной организации". Но уже во второй редакции (Федеральный закон от 3 февраля 1996 года) появилось новое название этой же статьи - "банковские операции и другие сделки кредитной организации".

В предыдущей редакции этой же статьи, наоборот, в ее названии банковские операции были отделены от сделок, но зато путаница была в содержании самой статьи. Теперь в новой редакции - путаница в названии статьи. Статья называется: "Банковские операции и другие сделки кредитной организации", но зато в самом содержании банковские операции указаны в первой части статьи, а сделки - в ее третьей части.

Получается, что сама путаница сохраняется, но только меняет свою форму. В общем, в одном месте путаница немного уменьшилась, зато появилась в другом.

В статье 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" (далее по тексту - Федеральный закон) не раскрывается понятие "банковская операция, а только приводится их перечень. Как я уже сказал, в содержании статьи стало меньше путаницы. Но она все же и здесь имеется. В части 3 этой же статьи при перечислении сделок, лизинговые сделки и сделки с драгоценными металлами обозначены термином "операция". Но, конечно же, имеются в виду сделки.

Вопрос о различиях между банковской операцией и сделкой был поставлен мной впервые в опубликованных мною книгах. На мой взгляд, банковскую операцию не следует, как это делают все остальные авторы смешивать со сделкой, которую заключает кредитная организация со своим клиентом.

Сделка совершается по взаимному соглашению сторон и ни одна сторона не имеет права навязывать свою волю другой стороне. В отличие от этого, банковская операция осуществляется только одной стороной - кредитной организацией.

Она имеет императивный характер, поскольку она регулируется Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" и принимаемыми в соответствии с ним нормативными актами Банка России. Банк России устанавливает правила проведения банковских операций, но он не устанавливает правила сделок. Таковы требования гражданского закона. В пункте 7 статьи 3 ГК РФ закреплено следующее: "Министерства и иные федеральные органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами и иными правовыми актами". Банковские операции регулируются только федеральными законами и нормативными актами Банка России (часть 2 статьи 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности"), а сделки - нормативными актами, указанными в пункте 7 статьи 3 ГК РФ, то есть более широким перечнем других подзаконных актов.

Повторю, в части 2 статьи 2 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" содержится перечень нормативных актов, которые регулируют банковскую деятельность, и среди них нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти не указаны. А Банк России не является федеральным органом исполнительной власти. Поэтому сделки не могут регулироваться нормативными актами Банка России, поскольку последние не относятся к источникам гражданского права.

Подчеркну - Банк России не вправе регулировать сделки, но он имеет право регулировать банковские операции. О том, что он должен регулировать банковские операции сказано в ст. 4 и в ст. 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Там говорится, что Банк России устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций.

Право издавать нормативные акты - делегировано Банку России законом. В этом нет ничего удивительного, поскольку мировая практика знает множество примеров, когда государство уполномочивает негосударственные учреждения на издание нормативных актов по строго определенному кругу вопросов или тех вопросов, которые охватываются компетенцией таких учреждений. Для того чтобы увидеть, что представляет собой делегированное нормотворчество далеко за примерами ходить не надо. В Конституции РФ предусматривается, что органы местного самоуправления не относятся к числу органов государства. Однако, им, как известно, предоставлено право, издавать нормативные акты, которые действуют на территории местного самоуправления. Точно также и Банк России, будучи предусмотрен Конституцией РФ, в которой закреплена его эмиссионная функция и его независимость, наделен правом, издавать нормативные акты в пределах его компетенции.

На банковские операции, а не на сделки требуется банковская лицензия. В противном случае банковская деятельность становится незаконной.

Все банковские операции, как уже говорилось, освобождены от налога (НДС). Наоборот, почти все сделки с участием банка, таким налогом облагаются.

Различие между понятием банковской операции и понятием сделки имеет практический характер. По смыслу закона, в отличие от сделок, банковские операции могут производиться только на территории кредитной организации либо ее филиала. Например, договор кредита, поскольку он является консенсуальным договором, то он может быть заключен на территории представительства кредитной организации, но сама банковская операция по выдаче кредита, по открытию лицевого счета заемщика, его бухгалтерскому учету, по расчетам и платежам, там совершаться не может. Она должна быть совершена либо в кредитной организации, либо в ее филиале, либо во внутреннем подразделении кредитной организации, которое находится вне места ее расположения. В этой связи было бы желательно, чтобы статус внутренних подразделений закреплялся в федеральном законе, а не просто - в нормативном акте Банка России. Здесь есть проблема. Суть ее в том, что кредитная организация может иметь отделения и дополнительные офисы. Отделения и дополнительные офисы не предусмотрены ни в ГК РФ, ни в банковских законах. Они предусмотрены в Инструкции Банка России N 109-И. А, как уже говорилось, ГК РФ не предусматривает нормативные акты Банка России среди источников гражданского права.

В отличие от договора кредита - договор займа, банковского вклада, как реальные договоры, могут быть заключены только в кредитной организации или в ее филиале. Договор банковского вклада физического лица заключается одновременно с внесением вклада. Начало совершения банковской операции кредитной организацией и момент заключения ее договора с вкладчиком по времени совпадают. Поэтому договор банковского вклада должен заключаться в кредитной организации или в ее филиале. Ведь согласно статьи 1, 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", правом осуществлять банковские операции наделены только кредитные организации, а в соответствии со статьей 22 этого же закона - ее филиалы. При этом следует иметь в виду, что статья 22 указанного закона запрещает осуществление банковских операций представительством кредитной организации.

Еще один аспект, который имеет прямое отношение к практике. Гражданский кодекс РФ предусматривает основания недействительности сделок. Может получиться так, что при проведении банковской операции, банк нарушил какой-то нормативный акт Банка России. Скажем, выдал клиенту кредит, без заключения специалиста, то есть нарушил Положение Банка России N 54-П. Значит ли это, что такая сделка может быть признана недействительной? Мне думается, что нет. И вот почему. Во-первых, этот нормативный акт адресован только банку, но не его клиенту, поскольку он относится к банковскому, а не к гражданскому праву. Во-вторых, он, регулирует банковскую операцию, в частности, - по размещению денежных средств. К сделке этот нормативный акт не имеет никакого отношения. В-третьих, банковская операция проводится без участия клиента - самим банком. Клиент и не должен знать, что такой то специалист кредитной организации должен дать заключение о возможности выдачи ему кредита. Это внутреннее дело кредитной организации.

И еще одно. Банк России издает "нормативные акты". Он не издает "нормативно-правовые акты". В ГК РФ, между прочим, применительно к возможности признания сделки недействительной, помимо прочего, говорится о ее противоречии "правовым актам". А Конституция РФ использует термин "нормативно-правовой акт". Мне думается законодатель, поступил правильно, когда наделил Банк России правом издавать именно "нормативные акты". Этим как бы подчеркивается ограниченность сферы из применения, их преимущественно операционный характер.

В общем, между банковской операцией и сделкой есть взаимосвязь, но есть и различия, которые как уже говорилось, имеют практическое значение.

Банковская операция это предусмотренная федеральным законом и соответствующими нормативными актами центрального банка технология деятельности кредитной организации в связи с совершением сделки между кредитной организацией и ее клиентом.

Итак, суть различий между банковской операцией и сделкой с участием в ней кредитной организации сводиться к следующему:

Во-первых, операции осуществляет только одна сторона - кредитная организация. В отличие от этого, сделку совершают две стороны - кредитная организация, и ее клиент.

Во-вторых, только кредитная организация должна иметь лицензию на проведение банковской операции. Например, для того чтобы стать вкладчиком лицензия не требуется, а для того чтобы осуществлять операции с вкладами требуется специальная лицензия.

В-третьих, банковские операции регулируются с использованием императивного метода, а сделки - диспозитивного.

В-четвертых, банковские операции составляют предмет правового регулирования для публичного права, а сделки - преимущественно для частного.

В-пятых, сделка между кредитной организацией и ее клиентом регулируется нормами гражданского законодательства, а банковская операция - нормами банковского законодательства и нормативными актами Банка России.

Банк России не вправе регулировать своими нормативными актами сделки между кредитными организациями и их клиентами. А федеральные органы исполнительной власти не вправе регулировать банковские операции. Но зато они имеют право своими нормативными актами регулировать сделки.

В-шестых, несоответствие сделки нормативным актам Банка России не является основанием для признания ее недействительной. А несоответствие сделки нормативным актам федеральных органов исполнительной власти влечет их недействительность.

В-седьмых, банковская операция - это регламентируемая банковскими законами и нормативными актами Банка России технология реализации банковской сделки. Кредитная организация не вправе отступить от этой технологии. Что же касается совершения сделки, то ее стороны действуют по своей воле и в своем интересе. Они вправе предусматривать условия договоров.

В-восьмых, банковские операции являются предметом правоотношений между Банком России и кредитной организацией, а сделки - предметом правоотношения между кредитной организацией и ее клиентами.

При этом Банк России имеет право требовать от кредитной организации, чтобы осуществление банковской операции происходило в соответствии с установленными им банковскими правилами, а кредитная организация обязана придерживаться этих правил.

Банковская сделка порождает горизонтальные правоотношения - правоотношения между кредитной организацией и ее клиентом.

Банк России регламентирует различные аспекты банковской операции с тем, чтобы создавалась определенная технология работы кредитной организации с ее клиентами.