47. Понятие и условия патентоспособности промышленного образца. Объекты, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленного образца.

Комментарий к статье 1352

1. Выбор товара потребителем определяется не только его утилитарными (полезными) функциями, что достигается в первую очередь использованием изобретений и полезных моделей при его изготовлении, но и привлекательностью внешнего вида товара, в котором воплощен промышленный образец.

В условиях рыночной экономики внешнее оформление товара приобретает особую экономическую ценность, что и предопределило правовую охрану внешнего вида товара в качестве промышленного образца.

Промышленные образцы являются, наравне с изобретениями и полезными моделями, результатами интеллектуальной деятельности, нематериальными объектами, которые не следует смешивать с материальными предметами, т. е. с изделиями, в которых они воплощены.

Внешний вид изделия может выражаться либо в особой форме или конфигурации изделия (объемный образец или модель), либо в рисунке или орнаменте на поверхности изделия (двухмерный или плоскостной образец), правовой статус которых, как правило, одинаков.

Несмотря на происходящие в мире процессы гармонизации и унификации законодательств о промышленных образцах, особенно в рамках ЕС, правовая охрана промышленных образцов все еще основана на двух системах охраны, значительно отличающихся друг от друга.

В государствах первой системы, назовем ее условно англо-саксонской (США, Великобритания, Япония и др.), правовая охрана промышленных образцов тяготеет к правовой охране объектов патентного права. Государства второй системы, или романо- германской системы охраны (Франция, ФРГ и др.), сформировали свои законодательства на основе сближения промышленных образцов с объектами авторского права.

В основе такого различия лежит двойственная сущность самого промышленного образца: обеспечение внешней привлекательности изделия (эстетический аспект, являющийся доминирующим) с учетом функциональных особенностей такого изделия (утилитарный аспект).

Правовая охрана промышленных образцов в России со времени ее возникновения (1864 г.) всегда тяготела к патентной форме охраны. Указанная тенденция сохранилась и усилилась в советский период истории нашей страны, весьма непростой период и для промышленных образцов, правовая охрана которых прерывалась дважды: с 1917 г. по 1924 г. и с 1936 г. по 1965 г.

Промышленные образцы следует отличать от других результатов интеллектуальной деятельности. В связи с двойственной природой промышленных образцов наибольшие трудности возникают при разграничении промышленных образцов и объектов авторского права.

В государствах романо-германской правовой системы допускается кумулятивная (т. е. двойная) охрана промышленных образцов: нормами законодательства о промышленных образцах и нормами законодательства об авторском праве. Напротив, в государствах англосаксонской правовой системы двойная охрана промышленных образцов исключена. В этих государствах допускается так называемое альтернативное сосуществование обеих форм охраны: либо правом о промышленных образцах, либо авторским правом.

В российской правовой доктрине преобладающей является точка зрения, согласно которой промышленные образцы могут пользоваться кумулятивной (двойной) охраной. Произведения декоративно-прикладного искусства, включающие также произведения дизайна, часто охраняются как промышленные образцы, что приводит к двойной охране (см. комментарий к ст. 1259 ГК РФ).

2. Комментируемая статья, посвященная понятию и условиям патентоспособности промышленного образца, в основном повторяет, за редким исключением, текст ст. 6 ранее действовавшего Патентного закона РФ.

3. В абзаце первом п. 1 комментируемой статьи дается определение промышленного образца: художественно-конструкторское решение изделия промышленного или кустарно- ремесленного производства, определяющее его внешний вид.

В мировой практике редко встречаются легальные определения промышленного образца, еще реже - определения промышленного образца через решение изделия, определяющего его внешний вид.

Именно в этом заключается главная особенность российского законодательства о промышленных образцах, из которой проистекают другие его особенности, о них будет сказано ниже.

Как правило, в законодательствах зарубежных стран под промышленным образцом понимается форма или рисунок, воспринимаемые зрительно в готовом изделии, т. е. внешний вид изделия и впечатление, которое оно производит на потребителя. Так, например, в законодательстве о промышленных образцах Японии образец означает форму, рисунок или раскраску либо их сочетание в любом предмете, оставляющее эстетическое впечатление при их осмотре.

4. Требование художественно-конструкторского решения изделия согласно российскому определению промышленного образца означает по сути, по аналогии с требованием технического решения для изобретения, дополнительное условие патентоспособности промышленного образца.

Требование художественно-конструкторского решения изделия воспринято из советского законодательства по правовой охране промышленных образцов (Положение о промышленных образцах, утвержденное Постановлением СМ СССР от 9 июня 1965 г. n 535 // СП СССР. 1965. n 15. Ст. 119; Положение о промышленных образцах, утвержденное Постановлением СМ СССР от 8 июня 1981 г. n 539 // СП СССР. 1981. n 19. Ст. 114), которое испытало на себе сильное влияние изобретательского права.

В первоначальной редакции Патентного закона РФ 1992 г. (п. 1 ст. 6) промышленный образец - это художественно-конструкторское решение изделия, определяющее его внешний вид. Это определение, имеющее самый общий характер, отличается от комментируемого определения, в котором, по сути, выдвинуто требование об указании назначения изделия: художественно-конструкторское решение изделия ПРОМЫШЛЕННОГО ИЛИ КУСТАРНО-РЕМЕСЛЕННОГО ПРОИЗВОДСТВА (выделено авт. - В. Е.).

Следует особо отметить, что указание назначения изделия являлось ранее ключевым фактором при установлении возможности многократного воспроизведения промышленного образца, которое считалось определяющим для установления его промышленной применимости, одного из условий патентоспособности промышленного образца согласно Патентному закону РФ в первоначальной редакции 1992 г.

В результате внесения изменений и дополнений в Патентный закон РФ в 2003 г. из него исключено условие патентоспособности промышленного образца "промышленная применимость", что в принципе соответствует требованиям ст. 25 Соглашения ТРИПС, которая в качестве условий патентоспособности промышленного образца определяет только новизну и оригинальность.

Формально выполнив требования Соглашения ТРИПС, законодатель, по сути, сохранил указанное условие патентоспособности промышленного образца, сформулировав его в измененной форме в определении промышленного образца.

Следует также учитывать положение п. 20.5.3 проекта Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на промышленный образец и их рассмотрения, экспертизы и выдачи в установленном порядке патентов Российской Федерации на промышленный образец (далее - проект Регламента по промышленным образцам), в котором предписано, что если установлено, что заявленное решение не является художественно-конструкторским решением, определяющим внешний вид изделия, или что решение не относится к внешнему виду изделия либо к изделию промышленного или кустарно-ремесленного производства, то проверка его новизны и оригинальности не производится.

5. Традиционные условия патентоспособности промышленного образца изложены в абз. втором п. 1 комментируемой статьи: промышленному образцу предоставляется правовая охрана, если по своим существенным признакам он является новым и оригинальным.

Судя по определению, существенные признаки являются тем общим знаменателем, относительно которого устанавливаются новизна и оригинальность промышленного образца.

Признаки относятся к существенным (указано в абз. третьем данной статьи), если они определяют эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, в частности форму, конфигурацию, орнамент и сочетание цветов.

При этом эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия могут выражаться, например, в том, что:

- обеспечена соподчиненность частей относительно доминирующего элемента, способствующая целостному восприятию композиции (для объектов с развитой пространственной структурой);

- упаковка оформлена в виде стилизованного изображения старинной шкатулки, а этикетка имитирует истлевший папирус (для коллекционных сортов чая и марочных вин соответственно);

- обеспечено удобство пользования (спортивный инвентарь и оборудование, армейское снаряжение, сложная бытовая электротехника);

- зрительный образ отражает непроизводственный, бытовой характер машины (для садово-огородного мини-трактора).

6. В пункте 2 комментируемой статьи раскрывается содержание такого условия патентоспособности промышленного образца, как новизна. Новизна промышленного образца присутствует в том случае, если совокупность его существенных признаков, нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков промышленного образца, не известна из сведений, ставших общедоступными в мире до даты приоритета промышленного образца.

Из указанного определения вытекают два следующих вывода. Во-первых, в отношении промышленного образца установлено требование абсолютной мировой новизны. Во-вторых, визуальная форма выражения существенных признаков промышленного образца ("нашедших отражение на изображениях изделия") и словесная форма их выражения ("приведенных в перечне существенных признаков") равны по своей значимости.

При установлении новизны промышленного образца, как и при установлении новизны изобретения и полезной модели, учитываются заявки других лиц (т.е. других заявителей) на промышленные образцы при условии их более раннего приоритета и запатентованных в России промышленных образцов с более ранним приоритетом (абз. второй п. 2).

7. В пункте 3 комментируемой статьи раскрывается такое условие патентоспособности промышленного образца, как оригинальность: промышленный образец считается оригинальным, если его существенные признаки обусловлены творческим характером особенностей изделия.

Прежде всего необходимо отметить кардинальное отличие указанного понятия оригинальности промышленного образца от аналогичного понятия, сформулированного в ранее действовавшем законодательстве. Так, согласно абз. пятому п. 1 ст. 6 Патентного закона РФ, промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер особенностей изделия.

Иными словами, если ранее существенные признаки обусловливали творческий характер особенностей изделия, то в настоящее время, наоборот, творческий характер особенностей изделия обусловливает существенные признаки промышленного образца.

Чем же вызвано столь противоречивое на первый взгляд решение законодателя? Ранее в практике экспертизы условие оригинальности играло для промышленного образца роль, аналогичную условию изобретательского уровня для изобретения, когда устанавливалась существенность новизны промышленного образца. Так, проверка оригинальности заявленного промышленного образца включала, в частности: определение наиболее близкого аналога; выявление существенных признаков, которыми заявленный промышленный образец, представленный на изображениях и охарактеризованный заявителем в перечне существенных признаков, отличается от наиболее близкого аналога (существенных отличительных признаков).

При этом в практике экспертизы перечню существенных признаков, как правило, представляющему собой многостраничное словесное описание промышленного образца, придавалось приоритетное значение. В результате оригинальность промышленного образца оценивалась не с точки зрения творческого характера особенностей внешнего вида изделия, а исходя из словесного описания существенных признаков промышленного образца, составленного заявителем, которые зачастую не совпадали с существенными признаками изображения изделия, в котором должен быть воплощен заявленный промышленный образец.

В нынешней формулировке условия оригинальности промышленного образца определяющим является внешний вид изделия, которое должно восприниматься прежде всего зрительно. Следует полагать, что законодателем предпринята попытка перенести акцент на изображение изделия, сделать такое изображение первичным, при определении оригинальности промышленного образца.

Следует особо отметить, что в законодательствах зарубежных стран крайне редко содержатся определения понятий условий промышленного образца, особенно понятия оригинальности промышленного образца. Как правило, такие понятия раскрываются в судебных решениях, которые не отличаются единообразием.

Что касается оригинальности промышленного образца, то в судебной практике таких стран можно отметить два подхода - авторско-правовой и патентный - подходы к пониманию оригинальности промышленного образца. Авторско-правовой подход к оригинальности промышленного образца означает независимость при его создании, без копирования (полного или частичного) работы другого автора, т.е. достижение уникального неповторимого творческого результата. Патентный подход к пониманию оригинальности промышленного образца основан на существенных отличиях нового образца от известных в данной области дизайнерских решений, что по существу означает приравнивание оригинальности к наличию в образце достаточного уровня изобретательского творчества, выходящего за рамки умения обычного дизайнера.

8. В пункте 4 комментируемой статьи установлена льгота по новизне в отношении промышленного образца, действие которой в принципе аналогично соответствующей льготе по новизне, предусмотренной для изобретения (см. п. 8 комментария к ст. 1350 ГК РФ). При этом следует учитывать то обстоятельство, что в отношении промышленных образцов не предусмотрена публикация сведений о заявках.

9. В пункте 5 комментируемой статьи предусмотрен исчерпывающий перечень объектов, которым не предоставляется правовая охрана в качестве промышленных образцов, хотя некоторые из них и могли бы отвечать условиям патентоспособности промышленного образца.

К исключенным из правовой охраны в качестве промышленных образцов относятся решения, обусловленные только технической функцией изделия. К таковым относятся как простые формы изделий (например, гайки, болты, винты, сверла и т.п.), так и технические решения, которым может быть предоставлена охрана в качестве полезной модели или даже изобретения. В последнем случае определяющим является то обстоятельство, что форма изделия продиктована функциональной необходимостью. Иными словами, если технический результат достигается при использовании только какой-либо конкретной формы, то последняя несет техническую нагрузку и может охраняться как полезная модель или изобретение.

В диапазоне между простой формой изделия (болты, гайки и т.п.) и собственно техническим решением формы изделия (полезная модель или изобретение) лежит пространство для художественно-конструкторского решения внешнего вида изделия, т. е. для промышленного образца. Практика экспертизы подтверждает, что перечень существенных признаков промышленного образца наряду с эстетическими (т.е. художественными) содержит и эргономические характеристики, основанные на использовании технических признаков, которые зачастую невозможно отделить друг от друга. В подобных случаях наступает эффект двойного патентования, когда заявитель может выбрать определенную форму охраны своего решения (например, в качестве промышленного образца или полезной модели) или получить два охранных документа на одно и то же решение внешнего вида изделия.

Правовая охрана в качестве промышленных образцов не предоставляется объектам архитектуры (кроме малых архитектурных форм), промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям. Считается, что указанные объекты охраняются нормами авторского права как произведения архитектуры. К малым объектам архитектуры, являющимся исключениями из указанного правила, относятся, например, телефонные будки, транспортные остановки, торговые палатки и т.п.

Равным образом исключены из правовой охраны в качестве промышленных образцов объекты неустойчивой формы из жидких, газообразных, сыпучих или подобных веществ, которые невозможно отнести к изделиям в обычном понимании этого слова (например, ледяные формы и т.п.).