Объем правовой охраны у правообладателя

Пункт 3 комментируемого Обзора гласит: "Объем правовой охраны товарного знака и знака обслуживания определяется на основании его государственной регистрации". При всей справедливости этого утверждения надо признать, что в самом пункте рассматривался более узкий вопрос. Речь шла о том, может ли банк (правоспособность которого, как известно, специальная) иметь исключительное право на товарный знак, зарегистрированный в отношении группы услуг, относящихся не к банковской, а к страховой деятельности. На этот вопрос в комментируемом пункте был дан однозначный ответ: "Действующее законодательство не ограничивает возможность регистрации товарных знаков и знаков обслуживания видом осуществляемой деятельности, выданной лицензией или специальной правосубъектностью". В условиях действующего законодательства этот вывод комментируемого пункта сохраняет значение в полном объеме.

Но как же этот вывод сочетается с изначальным определением: товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей (ст. 1 Закона о товарных знаках, ст. 1477 ГК РФ)? Если субъект лишен возможности производить товары, то каково вообще значение товарного знака, зарегистрированного в отношении этих товаров, и о каком исключительном праве может идти речь?

Исторически долгое время считалось, что товарный знак неразрывно связан не с личностью правообладателя, а с предприятием, на котором производятся соответствующие товары, или даже непосредственно с самим товаром*(349). Вместе с тем Г.Ф. Шершеневич в свое время полагал, что поскольку право на товарный знак охраняет интересы правообладателя, то и "употребление товарного знака зависит от его воли и для него необязательно"*(350).

Современное законодательство исповедует иные принципы: с одной стороны, не установлено жесткой связи между обладателем исключительного права и фактическим производителем товара, но, с другой стороны, использование товарного знака является по сути обязательным*(351).

Существует некий последующий контроль за использованием товарного знака: в Законе о товарных знаках изначально присутствовала норма о том, что "действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно" в связи с неиспользованием товарного знака в течение определенного периода времени (ст. 22 Закона). Согласно действующему законодательству по решению Роспатента "правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех товаров или части товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, вследствие неиспользования товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его государственной регистрации", что влечет и прекращение исключительного права (см. п. 1 и 4 ст. 1486, п. 2 ст. 1248 ГК РФ). В чьих интересах устанавливается это положение? Очевидно, в интересах фактических производителей товаров, которым отказано в регистрации выбранных ими обозначений в связи с тем, что это же обозначение зарегистрировано за субъектом, который ведет себя, как собака на сене.

Таким образом, прослеживается несомненное влияние на решение этого вопроса со стороны законодательства о борьбе с недобросовестной конкуренцией*(352). Тем самым устанавливается баланс между интересами обладателя права на товарный знак и интересами фактического производителя товаров.

Говоря об обязанности использовать товарный знак, надо иметь в виду, что закон не содержит требования к правообладателю лично производить товары (оказывать услуги), в отношении которых зарегистрирован товарный знак*(353). Использование товарного знака будет считаться надлежащим и в тех случаях, когда такое использование будет осуществляться лицензиатом на основании договора, заключенного с правообладателем (п. 2 ст. 1486 ГК РФ).

В этом плане интерес представляет дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Уральского округа в 2008 г.: суд подтвердил законность лицензионного договора, по которому правообладатель - некоммерческая организация предоставила индивидуальному предпринимателю право использования товарного знака; при этом суд отверг доводы о недействительности договора, основанные на том, что некоммерческая организация в соответствии с Уставом не оказывает тех услуг, в отношении которых передано право на использование товарного знака, деятельность, на которую зарегистрирован товарный знак, противоречит целям, для достижения которых она создана, и т.п.*(354).

Таким образом, возвращаясь к ситуации, описанной в комментируемом пункте, нужно отметить, что банк-правообладатель имел потенциальную возможность предоставить право использования товарного знака какой-нибудь страховой компании. Следовательно, сама постановка вопроса о том, что банк никогда не сможет воспользоваться товарным знаком, зарегистрированным в отношении страховых услуг, лишена смысла.

Связь с вопросами государственной регистрации товарных знаков проявляется в комментируемых рекомендациях в том, что суд, конечно, не вправе решать вопрос о том, действительно ли лицо, на имя которого зарегистрирован товарный знак, может признаваться обладателем исключительного права на этот знак. Но надо отметить, что в данном случае, если речь идет о юридических лицах, отсутствуют основания для оспаривания государственной регистрации товарного знака и в административном порядке.

Иная ситуация с гражданами-правообладателями. Хотя вопрос об этих субъектах в комментируемом пункте не затрагивался, для полноты комментария необходимо остановиться на нем. На момент принятия Обзора в п. 3 ст. 2 Закона о товарных знаках указывалось, что "товарный знак может быть зарегистрирован на имя физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность", т.е. юридически значимым для определения правообладателя признавался только момент подачи заявки на регистрацию товарного знака. Только в 2002 г. эта норма была изложена следующим образом: "Обладателем исключительного права на товарный знак может быть осуществляющее предпринимательскую деятельность физическое лицо" - при такой трактовке от наличия статуса индивидуального предпринимателя зависит уже и сам статус правообладателя. Тогда же появилась норма о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в случае прекращения предпринимательской деятельности физического лица - правообладателя (абз. 5 п. 1 ст. 29 Закона о товарных знаках в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ).

В действующем ГК РФ вопрос также решен однозначно: обладателем исключительного права на товарный знак может быть индивидуальный предприниматель (ст. 1478 ГК РФ). Однако утрата гражданином статуса индивидуального предпринимателя не влечет автоматического прекращения исключительного права на зарегистрированный товарный знак: в соответствии с подп. 4 п. 1 ст. 1514 ГК РФ правовая охрана товарного знака в этом случае прекращается досрочно только на основании решения Роспатента.

В п. 6 комментируемого Обзора был поднят практически важный вопрос о соотношении зарегистрированного товарного знака в целом и его отдельных элементов.

Российское законодательство о товарных знаках всегда предусматривало возможность включения в товарный знак при его регистрации элементов, которые прямо названы "неохраняемыми" (п. 1, 2, 7 ст. 1483 ГК РФ, а ранее - ст. 6 и 7 Закона о товарных знаках)*(355). Неохраняемым элементом по разным причинам может быть признано и очень известное обозначение (например, такое обозначение, как "Сибнефть"*(356)).

Решение о признании элемента неохраняемым принимается Роспатентом при регистрации товарного знака - суд не вправе по своему усмотрению решать этот вопрос*(357). На момент утверждения комментируемого Обзора уже действовал подзаконный акт Роспатента, в соответствии с которым решение о государственной регистрации товарного знака должно было обязательно предусматривать перечень неохраняемых элементов*(358). Однако при использовании товарного знака определить "на глаз", какие элементы являются неохраняемыми, не представляется возможным - законодательство не содержит требований к правообладателю делать указание на это.

Рекомендации, содержащиеся в комментируемом пункте, сформулированы четко: "Нарушением прав на товарный знак является как использование товарного знака в целом (т.е. включая неохраняемые элементы), так и только одного охраняемого элемента". Вопрос о том, использование какой именно части охраняемого элемента является нарушением исключительного права, относится к вопросам факта. В деле, которое положено в основу комментируемого пункта, содержится простое указание на то, что в качестве товарного знака было зарегистрировано обозначение всего из двух слов, одно из которых является неохраняемым элементом.

Любопытной иллюстрацией в данном случае может служить дело, по которому было признано противоправным использование ответчиком словосочетания "Пакля ленивая", при том что в зарегистрированном товарном знаке истца "Пакля ленивая" охраняемым элементом было только слово "ленивая"*(359).

На практике и сейчас еще приходится сталкиваться с недоумением: если элемент неохраняемый, то как он вообще может быть включен в зарегистрированный товарный знак? И как можно, видя в свидетельстве о государственной регистрации единое обозначение, разрывать его на отдельные составные части?

На самом же деле вопрос об использовании неохраняемых элементов трудностей вызывать не должен: сам термин "неохраняемый элемент" однозначно указывает на пределы правовой охраны товарного знака в целом. В литературе отмечается: "Неохраняемые элементы составляют часть товарного знака; они используются в составе товарного знака, но при возникновении спора о нарушении исключительного права на товарный знак эти элементы исключаются из товарного знака, они не влияют на исход спора о наличии нарушения права на товарный знак"*(360). Судебная практика этот вывод поддерживает: неохраняемость элемента товарного знака означает, что истец не вправе запрещать использование такого неохраняемого элемента ответчику, а использование ответчиком этих неохраняемых элементов не влечет правовых последствий, предусмотренных законодательством о товарных знаках*(361). Особый вопрос - область пересечения товарных знаков и наименования места происхождения товара: так, слово "Вологда" в товарном знаке является неохраняемым элементом, но использование этого обозначения в отношении сливочного масла квалифицируется как нарушение прав лица, имеющего свидетельство на право пользования наименованием места происхождения товара "Вологодское масло"*(362). В целом следует сделать вывод, что п. 6 комментируемого Обзора сохранил свое значение полностью.

В п. 8 комментируемого Обзора приведено дело, которое касается целого комплекса вопросов, связанных с договором об отчуждении исключительного права (в терминологии Закона о товарных знаках, действовавшего на момент принятия Обзора, - "договор об уступке товарного знака").

Фабула дела достаточно запутана: истец-правообладатель предъявил к ответчику требование о запрете "выпускать товары с товарным знаком, владельцем которого является истец на основании договора об уступке ему товарного знака третьим лицом", т.е. по сути требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК РФ). Таким образом, основанием возникновения прав истца был договор об отчуждении исключительного права на товарный знак. Ответчик же в своих возражениях квалифицировал этот договор как ничтожный и тем самым поставил под сомнение статус заявителя как правообладателя и надлежащего истца. Основанием для такой квалификации послужила ч. 2 ст. 25 Закона о товарных знаках, в соответствии с которой "уступка товарного знака не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя". В настоящее время аналогичная норма содержится в п. 2 ст. 1488 ГК РФ (речь идет об "отчуждении исключительного права на товарный знак по договору"). По мнению ответчика, введение потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя выразилось в том, что истец производил товары ненадлежащего качества (очевидно, по сравнению с товарами первоначального правообладателя).

Конечное решение суда, вынесенное в тезис комментируемого пункта, сводилось к тому, что "изготовление продукции ненадлежащего качества новым владельцем товарного знака не является основанием для признания недействительной сделки по уступке товарного знака, заключенной с первоначальным владельцем". Соответственно был подтвержден статус правообладателя как надлежащего истца, требующего защиты своего нарушенного исключительного права.

Вопрос о качестве товаров, выпускаемых под зарегистрированным товарным знаком, является достаточно важным. В литературе советского периода в соответствии с законодательством 1970-х гг. указывалось, что правами на товарные знаки предприятия наделялись, во-первых, в целях повышения ответственности за качество выпускаемой продукции и только во вторую очередь - для отличия однородных товаров*(363). Конституционный Суд РФ также упомянул о том, что использование товарного знака означает и принятие правообладателем на себя "соответствующих обязательств в отношении качества продукции", поскольку иной подход повлек бы существенное ущемление прав потребителей продукции, маркированной конкретным товарным знаком. При этом Суд указал на норму ст. 26 Закона о товарных знаках, в соответствии с которой формально "лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия" (в действующем законодательстве аналогичное правило предусмотрено в п. 2 ст. 1489 ГК РФ, но уже не как формальное: "лицензиат обязан обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром")*(364).

Чтобы разрешить вопрос о качестве товаров, маркируемых товарным знаком, необходимо рассмотреть вопрос об экономической природе этого средства индивидуализации. Формально, как указывал Г.Ф. Шершеневич, "товарный знак имеет своею задачей индивидуализировать товар по внешнему признаку, а не по внутренним качествам"; в то же время "потребители усиленно разыскивают товары, обнаружившие лучшие качества, и ищут их, конечно, не по качествам, а по внешним признакам"*(365). Соответственно нарушение исключительного права затрагивает интересы двоякого рода: интерес первого рода - это "интерес публики, если под поддельным товарным знаком ей предлагается товар худшего качества"; интерес второго рода - это "интерес купца, установившего впервые репутацию товара, но уже независимо от того, будет ли товар под поддельным знаком хуже настоящего или равного или даже высшего качества". Какому интересу отдает предпочтение право? Ответ на этот вопрос совершенно однозначен: когда закон "создает исключительное право на товарный знак", он охраняет только интерес второго рода*(366). Если, следуя современной терминологии, перейти от категории интересов к категории субъективных прав, то тогда получится, что, вопреки мнению Конституционного Суда РФ, на лицензиата возлагается обязанность по поддержанию качества товаров, в первую очередь в целях защиты исключительного права правообладателя и только опосредованно - для защиты прав потребителя продукции.

При отчуждении исключительного права на товарный знак бывший правообладатель утрачивает интерес к поддержанию качества товаров, выпускаемых новым правообладателем. Исключительное право отчуждается в полном объеме, "отчуждение права представляет собой полную замену одного субъекта другим", причем на весь срок действия права*(367). Уместно провести аналогию с правом собственности - ведь и продавец теряет интерес к проданному имуществу, не может вмешиваться в сферу интересов нового обладателя абсолютного права. Поэтому в комментируемом пункте Обзора Высший Арбитражный Суд РФ специально обратил внимание на то, что условие о качестве товара является содержанием только лицензионного договора - оно никак не может связывать приобретателя исключительного права.

Следует в связи с этим указать на неверную интерпретацию комментируемого пункта Обзора, которая встречается в литературе. Так, В.И. Еременко и В.Н. Евдокимова, констатируя, что "в государствах с развитым правопорядком различный уровень качества товаров, маркируемых одинаковыми товарными знаками различными правообладателями (выделено нами. - Д.М.), считается введением потребителя в заблуждение", утверждают: "Однако в нашей стране с самого начала... судебная практика была направлена Высшим Арбитражным Судом РФ в иное, на наш взгляд, неправильное русло", и приводят в обоснование этого разъяснение из комментируемого пункта*(368).

На самом деле авторы описывают в качестве образца для подражания ситуацию, связанную с одновременным использованием товарного знака, что возможно только при лицензионном договоре. Но наше законодательство именно на этот случай и предусматривает особые требования к качеству продукции, т.е. следует по пути "развитых правопорядков", - комментируемый пункт Обзора это подтверждает. При отчуждении же исключительного права на товарный знак существует только один правообладатель, об одновременном использовании товарного знака речь идти не может - следовательно, рекомендации комментируемого пункта разработаны для принципиально иной ситуации.

Права потребителей все же могут быть затронуты при полной замене правообладателя на товарный знак, но для защиты этих прав законодателем выработано специальное ограничение свободы договора на определенных условиях. Это ограничение содержалось в ст. 25 Закона о товарных знаках, содержится оно и в действующем законодательстве (п. 2 ст. 1488 ГК РФ) и сформулировано теперь так: "Отчуждение исключительного права на товарный знак по договору не допускается, если оно может явиться причиной введения потребителя в заблуждение относительно товара или его изготовителя". На данное положение имеется ссылка в комментируемом пункте Обзора в том плане, что к рассматриваемой ситуации ограничение, установленное ст. 25 Закона о товарных знаках (п. 2 ст. 1488 ГК РФ), не относится. Несмотря на то что правило об ограничении свободы договора об отчуждении исключительного права на товарный знак упомянуто вскользь, значение комментируемого пункта в условиях нового законодательства заключается в том, что, как указывает Э.П. Гаврилов, именно в этом пункте судебной практикой определено, когда норма п. 2 ст. 1488 ГК РФ не может применяться*(369).

В целом следует признать, что рекомендации, отраженные в п. 8 комментируемого Обзора, сохраняют свое значение в полном объеме и в условиях действующего законодательства.