Предпосылки и условия правовой охраны товарного знака

Пункт 1, открывающий комментируемый Обзор, не случайно посвящен вопросу государственной регистрации.

Необходимость государственной регистрации товарного знака как основания для предоставления ему "правовой охраны" напрямую следовала из ст. 2 Закона о товарных знаках. Государственная регистрация результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации означает, что этот результат или средство требует "признания его существования административным органом"*(302). Но чем вызвана необходимость такого признания? Для ответа на поставленный вопрос придется обратиться к "родственным" отношениям в сфере патентного права. Именно в этой сфере первоначально была разработана теория "привилегий"*(303), которая затем переросла в концепцию о необходимости государственной регистрации объектов патентного права, противопоставляемых объектам авторского права.

В сжатом виде суть данной концепции состоит в следующем. Произведения как объекты авторского права отличаются оригинальностью*(304), в то время как изобретения и другие объекты патентного права считаются повторимыми. Патентное право защищает содержание результата творческой деятельности, т.е. саму идею (а не форму результата, как в авторском праве). Но доказать тот факт, что идея пришла в голову одному изобретателю раньше, чем другому, - дело практически невозможное. Однако объекты патентного права охраняются по критерию новизны, в связи с чем и требуется фиксация первенства лица, достигшего творческих результатов в сфере патентного права. Государственная регистрация объектов патентного права является формальным способом установления этого первенства*(305). Как отмечает В.Ф. Яковлев, "без регистрации вообще нет патентного права"*(306).

Сходство (но, конечно, не тождество) правового регулирования отношений, связанных с товарным знаком, и отношений в сфере патентного права несомненно: еще Редакционная комиссия по составлению проекта Гражданского уложения Российской империи отмечала, что право на товарные знаки ("на фабричные рисунки и модели") находится в непосредственной связи с правом на изобретения как раз потому, что "исключительное пользование и этими правами без регистрации в той или иной форме существовать не может"*(307). Необходимость государственной регистрации товарного знака заставляет признать, что, так же как и в патентном праве, условием правовой охраны товарного знака является не его оригинальность (неповторимость, уникальность и т.п.), а новизна, которая подтверждается государственной регистрацией*(308).

Таким образом, признак новизны товарного знака выводится непосредственно из необходимости его государственной регистрации, но только по аналогии с патентным правом*(309). И все же хронологически впервые вывод о значении государственной регистрации для самого существования исключительного права в сфере "промышленной собственности" был сделан на уровне обзоров Высшего Арбитражного Суда РФ именно для товарного знака, а не для объектов патентного права.

Необходимо обратить внимание на два вопроса, которые нашли непосредственное отражение в комментируемом пункте Обзора: во-первых, связь государственной регистрации товарного знака как объекта гражданских прав с возникновением права на такой объект и, во-вторых, значение и последствия государственной регистрации.

По первому вопросу значение комментируемого пункта Обзора заключается в том, что в нем впервые была установлена взаимосвязь регистрации товарного знака с исключительным правом на него, включающим право запрещать другим лицам использование средства индивидуализации (ст. 4 Закона о товарных знаках): истцу было отказано в иске в связи с отсутствием у него права, а само право, как указано в комментируемом пункте, возникает на основании государственной регистрации.

Действующее законодательство также предусматривает регистрацию товарного знака (ст. 1480 ГК РФ). В соответствии с наличием в ГК РФ последовательно проведенной концепции прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации законодатель четко увязывает государственную регистрацию товарного знака с интеллектуальным правом на него (ст. 1232 ГК РФ). Закону о товарных знаках такой концептуальности, конечно, не хватало, но, как видим, она начала складываться в судебной практике по применению этого Закона.

Что касается второго вопроса, то необходимо вспомнить, что на момент утверждения комментируемого Обзора правовые последствия отсутствия государственной регистрации как в целом*(310), так и в сфере интеллектуальных прав еще не были прояснены. И литература, и судебная практика относительно недавно стали оперировать понятиями "правоустанавливающая" и "правоподтверждающая" регистрация: в последнее время бесспорным представляется утверждение, что государственная регистрация товарного знака по российскому законодательству имеет правоустанавливающий характер*(311), но в 1997 г. даже сами эти термины не употреблялись.

Поэтому значение комментируемого пункта в первую очередь заключается в том, что в нем четко было указано: товарный знак становится объектом гражданских прав только с момента государственной регистрации. Соответственно и правовая охрана товарного знака (что было вынесено в тезис комментируемого пункта) также предоставляется только на основании его государственной регистрации.

В связи с этим следует обратить особое внимание на следующее: в комментируемом пункте указано, что право на товарный знак возникает на основании, но не со дня государственной регистрации.

В соответствии со ст. 1491 ГК РФ (на момент принятия комментируемого Обзора - в соответствии с п. 1 ст. 16 Закона о товарных знаках) исключительное право на товарный знак действует со дня подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака; дата подачи заявки, как правило, совпадает с датой приоритета товарного знака (ст. 1494 ГК РФ, ст. 9 Закона о товарных знаках). Таким образом, срок действия исключительного права на товарный знак наступает ранее акта государственной регистрации (в принципе эти положения выводились и из Закона о товарных знаках).

Данный вопрос приобретает еще большую значимость в связи с тем, что в судебной практике можно обнаружить неправильное толкование комментируемого пункта Обзора: будто бы из него следует, что "правовая охрана товарного знака осуществляется с момента регистрации этого знака" и соответственно дата приоритета не должна приниматься во внимание*(312). Как можно убедиться, ничего подобного в комментируемых рекомендациях нет. В чем же значение государственной регистрации? В том, что исключительное право на средство индивидуализации возникает ранее государственной регистрации такого средства, но признается и охраняется при условии такой регистрации (ст. 1232, 1479 ГК РФ).

Таким образом, по принятой в российском законодательстве модели охрана товарного знака и соответственно защита исключительного права распространяются задним числом и на период, предшествующий государственной регистрации. Другое дело, что чаще всего в данный период будет отсутствовать вина нарушителя, но это все равно "не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав" (п. 3 ст. 1250 ГК РФ).

Всякая государственная регистрация предполагает ведение реестров, что справедливо и для регистрации товарных знаков (ст. 14 Закона о товарных знаках, ст. 1480 ГК РФ). Документы, выдаваемые органом, ведущим государственный реестр, являются единственно допустимыми доказательствами права. Для товарных знаков таким документом является свидетельство на товарный знак (ст. 15 Закона о товарных знаках, ст. 1477 ГК РФ).

В комментируемом пункте ничего не сказано о том, что единственно допустимым доказательством существования исключительного права на товарный знак является документ о его государственной регистрации, но такой вывод уже можно было сделать из того, что суд отказался рассматривать какие-либо иные доказательства (по тексту комментируемого пункта это были лицензия и патент на изобретение). По крайней мере, позднее суды прямо указывали, что "допустимым доказательством, подтверждающим право правообладателя на товарный знак, является свидетельство на товарный знак". Соответственно свидетельство, срок которого истек, "не имеет отношения к рассматриваемому спору"*(313). С другой стороны, если свидетельство на товарный знак действовало "на момент выявления нарушений прав истца на товарный знак и на момент подачи иска в суд", истцу предоставляется защита его нарушенного исключительного права*(314).

Правила о правоустанавливающем характере государственной регистрации товарного знака имеют существенное исключение, связанное с территориальным действием исключительного права. Это принципиальный вопрос - в последнем абзаце комментируемого пункта не случайно обращено внимание на то, что отсутствовали основания для охраны рассматриваемого обозначения в силу международных договоров Российской Федерации. Ведь только с учетом этого положения можно было утверждать, как это сделано в комментируемом пункте, что "право на товарный знак возникает на основании государственной регистрации последнего в патентном ведомстве Российской Федерации"*(315).

Л.А. Лунц еще в первой половине 1970-х гг. считал важнейшей отличительной особенностью исключительных прав их строго территориальное действие по сравнению со всеми другими видами гражданских прав: "Если в одной стране за лицом признано право на определенное изобретение, то для признания исключительного права на то же произведение в другой стране изобретатель должен получить новый патент в этой последней стране... То же относится и к праву на товарные знаки"*(316). Современное международное право всячески смягчает это положение, но неодинаково для различных результатов интеллектуальной деятельности: если для объектов авторского права территориальный принцип практически неощутим, то в отношении объектов патентного права по большей части остается верным указание на то, что основной смысл существования международных конвенций заключается только в облегчении условий для получения патента в разных странах*(317), хотя появились уже и международные патенты, которых действительно не существовало во время создания Л.А. Лунцем "Курса международного частного права"*(318).

Правила о товарных знаках занимают промежуточное положение: охрана товарному знаку предоставляется не только на основании его государственной регистрации в России, но и в силу международного договора. Данная норма содержалась в Законе о товарных знаках (п. 1 ст. 2), содержится и в ГК РФ (ст. 1479). Дело в том, что с 1 июля 1976 г. СССР (и соответственно Российская Федерация как его правопреемник) является участником Мадридского соглашения о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 г.*(319) (наряду с почти 60 другими странами). Еще большее значение имеет участие России в Протоколе к Мадридскому соглашению от 28 июня 1989 г.*(320).

В соответствии с Мадридским соглашением и Протоколом к нему в отношении товарного знака, уже зарегистрированного в одной из стран - участниц Мадридского соглашения, может быть произведена регистрация товарного знака в Международном реестре (в явочном порядке, т.е. без проведения экспертизы), и тогда, как отмечает Э.П. Гаврилов, "такой товарный знак пользуется с момента его международной регистрации такой же охраной в России, как если бы он был зарегистрирован в России на основе национальной заявки и государственной регистрации... Ежегодно в России на основе указанных международных договоров получают охрану около 10 тысяч иностранных товарных знаков". При этом Э.П. Гаврилов прямо указывает, что Мадридское соглашение и Протокол к нему и являются тем международным договором, на основании которого в России действует исключительное право на товарный знак*(321). Очевидно, основанием для такого утверждения является тот факт, что Роспатент не производит самостоятельной национальной регистрации международного товарного знака.

В современной (по крайней мере судя по датам переиздания) литературе эта категоричность разделяется не всеми. Так, А.П. Сергеев твердо заявляет, что "российское законодательство не охраняет не зарегистрированные в российском патентном ведомстве обозначения, за исключением так называемых общеизвестных товарных знаков, которые охраняются в силу принятых Россией международных обязательств"*(322). Именно общеизвестные товарные знаки, по мнению А.П. Сергеева, имелись в виду под товарными знаками, охраняемыми без регистрации в силу международных договоров Российской Федерации*(323). Такое же мнение высказывает С.П. Гришаев*(324).

Следует отметить, что данный вывод можно было сделать только из первоначальной редакции Закона о товарных знаках, в которой общеизвестные товарные знаки вообще не упоминались. Но уже в 2002 г. появилось четкое разграничение товарных знаков, охраняемых в соответствии с международным договором, и товарных знаков, признанных в установленном порядке общеизвестными (абз. 2 и 3 п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ). Действующий ГК РФ также воспринял это разграничение (ср. подп. 2 и 3 п. 6 ст. 1483 ГК РФ).

По поводу международной регистрации товарных знаков А.П. Сергеев замечает, что "Мадридское соглашение не создает единого правового режима товарного знака во всех странах-участницах, а лишь облегчает процедуру получения охраны сразу во многих странах, избавляя от необходимости регистрации товарного знака в каждой отдельной стране" (хотя "с 1 апреля 1996 г. стало возможным получение единого охранного документа, действительного для всех государств - участников Соглашения")*(325). Видимо, основанием для такого вывода является то, что согласно Мадридскому соглашению за национальными ведомствами сохраняется право в течение одного года с момента международной регистрации заявить, что охрана товарному знаку в отношении всех или части товаров, включенных в международную заявку, не может быть предоставлена на территории соответствующего государства, т.е., если говорить о России, окончательное решение все же принимается Роспатентом.

Что касается судебной практики, то она изначально (хотя и с разной степенью категоричности) учитывала именно международную регистрацию товарного знака по Мадридскому соглашению как исключение из территориального принципа действия права на этот знак.

Так, уже в 1998 г. при рассмотрении спора, связанного с критериями правовой охраны наименования "Аспирин", Высший Арбитражный Суд РФ признал необходимым рассматривать по существу ссылки стороны спора на международную регистрацию товарного знака. Но тогда нижестоящие суды еще призывались к тому, чтобы всякий раз устанавливать, какие права по защите товарного знака возникают в связи с этим на территории Российской Федерации, и проверять, соблюдены ли установленные международными соглашениями процедуры взаимоотношений патентных ведомств государств - участников Мадридского соглашения*(326).

В позднейшей судебной практике (на примере товарных знаков Chanel и Adidas) закрепилось однозначное понимание того, что "с даты регистрации, произведенной в Международном бюро, в каждой заинтересованной договаривающейся стране знаку предоставляется такая же охрана, как если бы он был заявлен там непосредственно"*(327). Именно это утверждение следует признать истинным*(328), но его необходимо дополнить оговоркой: "Если Роспатент не воспользовался правом заявить, что охрана товарному знаку на территории России не может быть предоставлена".

Что касается общеизвестных товарных знаков, то в российской судебной практике не обнаружено дел, когда эти знаки рассматривались бы с точки зрения того, что именно они являются исключением из правила о необходимости государственной регистрации товарного знака на территории России*(329).

С учетом данных уточнений следует признать, что п. 1 комментируемого Обзора полностью сохранил свое значение в современных условиях. Обобщенное разъяснение о правоустанавливающем характере государственной регистрации в отношении товарных знаков появилось теперь в абз. 1 и 2 п. 62 совместного постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29.

Думается, что и судебная практика, связанная со значением государственной регистрации в отношении объектов патентного права (например, в части столкновения двух правообладателей и в части допустимых доказательств существования исключительного права*(330)), может по аналогии применяться к товарным знакам. Но если настоящий комментарий начинался с установления сходства товарного знака и объектов патентного права, то завершить его следует указанием принципиальных различий в возникновении исключительного права на товарный знак по сравнению с объектами патентного права.

Во-первых, следует отметить, что особенность новизны как критерия охраны товарного знака по сравнению с патентным правом заключается в том, что в качестве товарного знака могут быть зарегистрированы известные обозначения, "которые, однако, еще никем не используются для обозначения именно тех видов (классов) товаров, которые собирается производить (продавать) заявитель"*(331). Такая новизна в известной степени парадоксальна: с одной стороны, самые банальные слова (типа "Добрый") регистрируются в качестве товарных знаков и, более того, в самом деле оказываются связанными в сознании потребителей с определенными товарами, а с другой стороны, товарный знак может лишиться правовой охраны из-за слишком большой его популярности, когда конкретное обозначение, бывшее когда-то новым (и даже оригинальным), вдруг становится собственным именем всего класса товаров (как это чуть было не произошло с "Аспирином"*(332)).

Во-вторых, по российскому законодательству в отношении товарных знаков в отличие от изобретений и полезных моделей не существует права преждепользования ("принцип фактического применения", "принцип первого использования"). В России это положение воспринимается очень болезненно в связи с практикой советских времен, когда продукцию под одним наименованием выпускало множество производителей.

Попытка ввести своеобразное право преждепользования для лиц, которые "до даты приоритета позднее зарегистрированного товарного знака производили продукцию под обозначением, тождественным такому товарному знаку" при условии, что производство началось до вступления в силу Закона о товарных знаках, была предпринята в ч. 2 ст. 13 Вводного закона. Однако еще до вступления в силу всей части четвертой ГК РФ эта норма утратила силу*(333).

Между тем в ряде промышленно развитых стран право на товарный знак возникает в силу первенства при его фактическом использовании, "в некоторых странах применяются оба принципа: и принцип регистрации, и принцип первого использования"*(334). Следует отметить, что Высший Арбитражный Суд РФ однажды высказался в пользу того, что "если использование обозначения началось и стало известным в обороте до даты приоритета товарного знака, то такое использование не может быть признано нарушением исключительного права на товарный знак"*(335). Эта позиция была подвергнута критике в литературе*(336). Однако и в позднейшей судебной практике встречаются "мотивы" преждепользования как основание для отказа в признании нарушения исключительного права на товарный знак, причем в отношении обозначения (название журнала), которое само по себе начиная с 1 января 2008 г. средством индивидуализации признано быть не может*(337).

Третье различие с патентным правом связано с тем, что в противовес отсутствию права преждепользования в отношении различных средств индивидуализации (товарный знак является только одним из них, наряду с фирменным наименованием, наименованием места происхождения товара и коммерческим обозначением) действует принцип "старшинства прав", в соответствии с которым преимущество имеет средство индивидуализации (но не всякое обозначение), исключительное право на которое возникло ранее (п. 6 ст. 1252 ГК РФ). При этом в рамках каждого из средств индивидуализации применяется установленный для них порядок признания приоритета исключительного права (для товарных знаков это первенство при государственной регистрации). Данный принцип начал применяться в России только после введения в действие части четвертой ГК РФ, в которой была сформирована единая система средств индивидуализации. Очевидно, последовательное проведение этого принципа позволит устранить "мотивы" преждепользования при рассмотрении споров, касающихся товарных знаков.

Пункт 2 комментируемого Обзора посвящен вопросу объема правовой охраны товарного знака, предоставляемой правообладателю. Ограничение сферы охраны является общим правилом в отношении всех средств индивидуализации. Если, например, для коммерческого обозначения это территориальная сфера (п. 1 ст. 1539 ГК РФ), для фирменных наименований - сфера деятельности (п. 3 ст. 1474 ГК РФ), то для товарных знаков - сфера производства определенных групп товаров. И при государственной регистрации товарного знака устанавливается исключительное право заявителя только на определенные товары определенной группы.

В комментируемом пункте упоминается Ниццкое соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15 июня 1957 г. МКТУ предусматривает перечень товаров и услуг, которые сгруппированы в классы.

В России МКТУ применяется непосредственно в качестве основной системы*(338): в соответствии с п. 3 ст. 1492 ГК РФ заявка на товарный знак, на основании которой может быть произведена государственная регистрация знака, должна в обязательном порядке содержать "перечень товаров, в отношении которых испрашивается государственная регистрация товарного знака и которые сгруппированы по классам Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков" (аналогичная норма содержалась и в п. 4 ст. 8 Закона о товарных знаках). Родовые и видовые понятия товаров, выработанные в рамках МКТУ, имеют особое значение, поскольку объединение товаров по классам дает важнейшие ориентиры для установления однородности товаров. Бесспорным остается значение Ниццкого соглашения в деле международной унификации, "поскольку использование национальных классификаций вносит значительные затруднения в сравнение результатов поиска, который проводился в разных странах"*(339).

Критерии охраноспособности товарного знака определяются в российском законодательстве через отрицательные категории. Так, в соответствии с п. 6 ст. 1483 ГК РФ не допускается регистрация в качестве товарного знака обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с товарными знаками других лиц, но только в отношении однородных товаров. Аналогичное правило содержалось в п. 1 ст. 7 Закона о товарных знаках.

Следовательно, основной принцип, лежащий в индивидуализации товаров, заключается прежде всего в том, чтобы не допустить существования тождественных товарных знаков в отношении однородных товаров. На первоначальном этапе применения Закона о товарных знаках практика была ориентирована на то, что однородность товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак, определяется в первую очередь в рамках одного класса товаров по МКТУ. Отсюда, кстати, следует вывод, что "монопольные права обладателя исключительного права на товарный знак вполне легально ограничиваются однородными товарами, так что в отношении товара из другого класса МКТУ в качестве товарного знака вполне может быть зарегистрировано тождественное обозначение"*(340).

Однако в комментируемом пункте было сделано весьма важное уточнение: оказывается, идентичные товарные знаки могут быть зарегистрированы и на различные товары, входящие в один и тот же класс МКТУ. В описываемом деле истцу было отказано в удовлетворении требования о прекращении нарушения прав на его товарный знак, поскольку данный товарный знак не был зарегистрирован в отношении конкретных товаров, производимых ответчиком. Соответственно отсутствовало и исключительное право по использованию товарного знака в отношении этих конкретных товаров. Интерес в комментируемом пункте представляет то, что "свидетельство на товарный знак может быть выдано на часть товаров одного класса, как это было в рассматриваемом деле". Становится понятным, почему российское законодательство в нормах, определяющих объем правовой охраны, говорит только о перечне товаров, без упоминания классов МКТУ: при регистрации товарного знака в Государственный реестр в обязательном порядке вносится "перечень товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак" (выделено нами. - Д.М.) (п. 1 ст. 1503 ГК РФ; аналогичная норма содержалась в ст. 14 Закона о товарных знаках)*(341). Соответственно "свидетельство на товарный знак удостоверяет... исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве" (выделено нами. - Д. М.) (п. 2 ст. 1481 ГК РФ).

Аналогичная норма содержалась в п. 2 ст. 3 Закона о товарных знаках, и именно она выступила нормативным обоснованием выводов, сделанных в комментируемом пункте. Следует обратить внимание на то, что первоначальная редакция Закона о товарных знаках, действовавшая на момент утверждения комментируемого Обзора, данное положение проводила не до конца последовательно.

Так, в важнейшем вопросе о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака в связи с его неиспользованием п. 3 ст. 22 Закона устанавливал, что "действие регистрации товарного знака может быть прекращено досрочно полностью или частично". Та же норма в редакции Федерального закона от 11 декабря 2002 г. N 166-ФЗ звучала уже так: "Правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров". Аналогичная формулировка содержится ныне в п. 1 ст. 1486 ГК РФ.

Вот почему особенно важным был сделанный в комментируемом пункте вывод об объеме правовой охраны исходя в первую очередь из перечня конкретных товаров, указанных в свидетельстве на товарный знак, а не из общего указания на класс МКТУ. Этот вывод п. 2 комментируемого Обзора полностью сохранил свое значение в условиях ныне действующего законодательства. Следует также обратить внимание на подтверждение значения государственной регистрации товарного знака: охране подлежит только то, что нашло отражение в свидетельстве на товарный знак.

За рамками комментируемого пункта остались вопросы: как определяется однородность товаров и насколько прочна связь однородности товаров с их отнесением к определенным классам МКТУ? На эти вопросы позже дала ответ судебная практика.

Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривал в 2002 г. дело, по которому банк зарегистрировал товарный знак в отношении банковских операций в целом по 36-му классу МКТУ, но не конкретно в отношении выпуска и обслуживания банковских карт, которые были выделены в том же классе услуг МКТУ. Тем не менее банк требовал признания его исключительного права и на выпуск банковских карт, в отношении которых ответчик (кстати, не являющийся банком) применял обозначение, тождественное зарегистрированному товарному знаку. Как видим, обстоятельства дела аналогичны тем, которые были положены в основание комментируемого пункта.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал на то, что "деятельность по выпуску и обслуживанию банковских карт представляет собой один из элементов расчетно-кассового обслуживания клиентов" и, следовательно, входит в перечень услуг, в отношении которых зарегистрирован товарный знак банка. Таким образом, было признано исключительное право на использование товарного знака в отношении услуг, прямо не указанных в свидетельстве о государственной регистрации (хотя и входящих в тот же класс МКТУ). Можно сказать, что с этого прецедентного дела*(342) в практике арбитражных судов начался поворот в оценке категории "однородность товаров (услуг)" применительно к международной классификации. В 2002 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ впервые признал, что ниццкая классификация не имеет влияния на оценку однородности товаров и услуг*(343).

Следующим шагом логично должно было стать признание того, что понятие "однородность" может охватывать товары, относящиеся к разным классам МКТУ: при установлении однородности товаров международная классификация принимается во внимание, но при этом "решающее значение придается существованию принципиальной возможности возникновения у потребителя представления о принадлежности соответствующих товаров одному и тому же производителю"*(344). Но такое понимание приобрело актуальность позднее, с развитием практики применения Закона о товарных знаках. В 2006 г. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял постановление, которому посвящена специальная литература*(345) и в котором даются принципиально важные критерии для определения фактической однородности товаров. На уровне обзоров судебной практики Высшего Арбитражного Суда РФ вопрос получил специальное освещение только в конце 2007 г.: "Суд установил, что, несмотря на различия в классах товаров истца и ответчика по Международной классификации товаров и услуг, они являются однородными"*(346).

С другой стороны, новейшая судебная практика подтверждает, что определение разнородности товаров по мотиву отнесения их к разным классам МКТУ продолжает играть огромную роль. Так, например, в 2009 г. обладателю исключительного права на товарный знак "КамАЗ" было отказано в защите в связи с тем, что его знак был зарегистрирован только в отношении класса МКТУ, в котором перечисляются автомобили, двигатели (автомобильные), узлы, агрегаты и запасные части к автомобилям, в то время как спор рассматривался в отношении ручек на автомобильных дверях, входящих, по мнению суда, в перечень товаров другого класса МКТУ*(347). Можно сказать, что по-прежнему нахождение конкретных товаров в разных классах МКТУ создает презумпцию неоднородности данных товаров. Но это только презумпция: при определении фактической однородности деление, предложенное МКТУ, не является решающим.

Условием правовой охраны всякого результата интеллектуальной деятельности (средства индивидуализации) является отсутствие предусмотренных законом ограничений исключительного права. Для товарного знака эти ограничения по сути сводятся только к "исчерпанию права".

Пункт 7 комментируемого Обзора посвящен вопросу, формально разрешенному ссылкой на ст. 23 Закона о товарных знаках "Исчерпание прав, основанных на регистрации товарного знака". В качестве соответствующей иллюстрации положения комментируемого пункта приводятся и в литературе. Однако, как представляется, рекомендации, содержащиеся в комментируемом пункте, имеют несколько иной аспект, чем устоявшееся представление об исчерпании права, т.е. об ограничении исключительного права на товарный знак.

Что такое исчерпание исключительного права? Согласно ст. 1487 действующего ГК РФ "не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия". Так, продажа официальным дилером автомобиля какого-либо производителя, индивидуализированного зарегистрированным товарным знаком, означает, что приобретатель автомобиля (материального носителя товарного знака) может в дальнейшем без согласия правообладателя продать этот автомобиль, сдать его в аренду и т.п., одним словом, совершать действия, которые входят в содержание исключительного права на товарный знак (ст. 1484 ГК РФ). Исчерпание права на товарный знак ни при каких условиях не касается возможности производить продукцию под аналогичным обозначением - все действия приобретателя осуществляются только в отношении конкретного товара, предварительно введенного в оборот. Очень важно, что речь идет о товарах, введенных в оборот правообладателем (или с его согласия), т.е. о товарах, уже индивидуализированных зарегистрированным товарным знаком. О правах на товарный знак до момента, когда обозначение признается охраняемым, речи не идет.

Совершенно иная ситуация описана в комментируемом пункте. Ответчик по договору с истцом выпускал некоторое количество маркированных определенным обозначением товаров до регистрации истцом данного обозначения в качестве товарного знака. Эта ситуация была широко распространена в начальный период действия Закона о товарных знаках, когда обозначения, пользующиеся известностью (например, конфеты "Белочка"), еще не были оформлены в виде товарного знака. В деле, которое положено в основу комментируемого пункта, после регистрации товарного знака истец потребовал прекратить выпуск товаров, поскольку как правообладатель он согласия на это не давал. Фактически речь шла о том, что в связи с регистрацией товарного знака должен был утратить силу ранее заключенный договор о разрешении на выпуск товаров.

Суд в комментируемом пункте отказал в удовлетворении требований правообладателя со ссылкой на ст. 23 Закона о товарных знаках. Следует признать, что формулировка этой статьи давала основания для того, чтобы она была положена в основу такого решения суда: "Регистрация товарного знака не дает права его владельцу запретить использование этого товарного знака другим лицам в отношении товаров, которые были введены в хозяйственный оборот непосредственно владельцем товарного знака или с его согласия". Толкование этой нормы позволяло сделать вывод, содержащийся в комментируемом пункте: "Изготовление товара с использованием обозначения, зарегистрированного впоследствии в качестве товарного знака, не является нарушением прав на товарный знак, если оно осуществляется по ранее заключенному договору с владельцем товарного знака".

Ситуации, подобные описанной, продолжают возникать и сейчас, в связи с чем суды все еще активно ссылаются на комментируемый пункт*(348). Как представляется, в комментируемом пункте были заложены подсказки законодателю о возможных путях регулирования специфических российских отношений. В действующем законодательстве эти отношения оставлены без внимания, более того, категория "исчерпание права" определена настолько четко, что исключает произвольные толкования. Очевидно, однако, что выработанные в комментируемом пункте рекомендации не противоречат закону. В связи с этим следует признать, что, хотя п. 7 комментируемого Обзора не имеет отношения к понятию "исчерпание права" в современном понимании, он сохраняет свое значение в части недопустимости изменения условий ранее заключенных договоров, дозволяющих выпуск продукции под определенным обозначением, по мотиву последующей регистрации этого обозначения в качестве товарного знака.