12.3. Коллизионные вопросы внешнеэкономических Сделок

Коллизионное право большинства государств позволяет сторонам внешнеэкономической сделки подчинить ее избранному ими компетентному правопорядку. Так, согласно ч. 1 п. 1 ст. 166 Основ 1991 г. права и обязанности сторон по внешнеэкономической сделке определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. Из этого следует, что стороны могут выбрать право любой страны, которое будет регулировать условия договора.

Право сторон на выбор является выражением общепризнанного положения об «автономии воли» сторон которая понимается как возможность для сторон устанавливать по своему усмотрению содержание договора, его условия, разумеется, в пределах, установленных правом. Эта возможность распространяется и на выбор права, если договор осложнен иностранным элементом. В результате «автономия воли» выступает в качестве формулы прикрепления (коллизионного принципа), которая занимает главенствующие позиции во внешнеэкономических обязательствах. «Автономия воли» как коллизионная формула прикрепления (lex voluntaris) получила свое закрепление в законодательстве многих зарубежных стран (законы о международном частном праве Австрии, Венгрии, Польши, Турции, Германии, Чехословакии, Швейцарии, Югославии, Закон о международных хозяйственных договорах Китая 1985 г., Гражданский кодекс Вьетнама 1995 г. и др.) :.

«Автономия воли» как способ выбора права, компетентного регулировать внешнеэкономические обязательства, закреплен и во всех международных договорах, касающихся данного вопроса. Это -Кодекс Бустаманте, Гаагская конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям, 1978 г.. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (СНГ), 1992 г.. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. и др. Все это свидетельствует, что воля сторон имеет решающее значение при выборе правопорядка, компетентного определять их права и обязанности по сделке.

Если коллизионный принцип «автономии воли» является универсальным, то в отношении конкретного его применения существует немало различий и в национальном праве разных государств, и в международных договорах. Прежде всего возникает вопрос форме)выражения воли сторон о выборе права.

Стороны могут непосредственно в тексте договора предусмотреть оговорку о подчинении своих обязательств правопорядку определенного государства при заключении договора либо решить этот вопрос в отдельном соглашении, например, при передаче спорного дела в арбитраж. В этом случае говорят о прямо или явно выраженной воле сторон – expressis verbis.

Но в жизни стороны не так часто пользуются своим правом. В таком случае законы ряда государств и международные договоры предусматривают возможность использовать молчаливо выраженную волю сторон, то есть когда из содержания сделки и обстоятельств, сопутствующих ее совершению, следует, что стороны имели ввиду подчинить свое обязательство праву какого-либо государства. Однако применение молчаливо выраженной води сторон возможно только тогда, когда нет сомнений в ее содержании. На это указывают различные правовые акты: «указание (о выборе права. -Г. Д.) должно быть прямо выражено или же недвусмысленно вытекать из положений договора» (ст. 2 Гаагской конвенции 1955 г.); соглашение о выборе права «должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и поведения сторон, рассматриваемых в совокупности» (ст. 7 Гаагской конвенции 1986 г.); «стороны могут выбрать право и молча, если в силу обстоятельств нет сомнений о волеизъявлении» (§ 9 чехословацкого Закона о международном частном праве и процессе 1963 г.); «выбор права должен быть определенным или вытекать из договора или обстоятельств» (ст. 116 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г.) и др.

Основы 1991 г., устанавливая правило о выборе права сторонами сделки, не решают вопрос о форме выражения их воли. Вместе с тем еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли как прямо выраженной, так и молчаливо 1.

Это правило подтверждается и современной практикой МКАС. Так, при рассмотрении спора (дело № 22/1995, решение от 01.12.95) между российской организацией (продавцом) и фирмой с местом нахождения на Кипре (покупателем) возник вопрос о применимом праве. В контракте не было условий о применимом праве. Однако обе стороны спора в своих исках (кроме основного был встречный иск) и в объяснениях по искам в обоснование своих требований ссылались на положения российского гражданского права. Констатировав эти обстоятельства, арбитраж признал, что стороны исходили из российского права как применимого права к их обязательствам. Дополнительно обращение к российскому праву в качестве применимого арбитраж обосновал п. 1 ст. 166 Основ 1991 г., предусматривающим применение права страны продавца'.

Сложившуюся практику закрепляет проект третьей части ГК РФ. В ст. 1336 Проекта предусмотрено, что «Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора либо из совокупности обстоятельств дела». Например, сделка подписана в Москве, а в тексте указано, что место ее совершения - Киев; в сделке указывается, что споры будут рассматриваться в Киеве; в отдельных статьях текста сделки могут быть ссылки на украинское законодательство; в материалах, сопутствующих заключению сделки, присутствует экспертное заключение по украинскому праву и пр. Все это может свидетельствовать о намерении сторон подчинить свои права и обязанности украинскому праву.

Второй не менее важный вопрос, связанный с применением «автономии воли», является вопрос о пределах выражения воли. Здесь есть несколько вариантов. Во-первых, пространственные пределы: могут ли стороны выбрать право любого государства, либо их выбор может ограничиваться только определенным кругом государств. Законы большинства государств, в том числе и п. 1 ст. 166 Основ 1991 г., а также международные договоры, пространственно не ограничивают волю сторон. Ряд государств ограничивает право выбора кругом государств, с которым сделка имеет фактическую связь. Так, согласно польскому Закону о международном частном праве стороны могут выбрать здраво, с которым обязательство «взаимосвязано» (ст. 25); согласно Единообразному торговому кодексу США стороны могут выбрать право того государства, с которым «сделка имеет разумную связь» (ст. 1-105). "^ Второе ограничение связано с содержанием обязательственных отношений между сторонами. По общему правилу выбор права сторонами распространяется на круг вопросов, связанных с правами и обязанностями сторон. Однако конкретного общепринятого перечня этих вопросов не существует. Во внутреннем праве его, как правило, нет, но встречается в некоторых международных договорах. Пожалуй, наиболее полный перечень этих вопросов содержится в Гаагской конвенции 1986 г., в ст. 12. К ним относятся: толкование договора; права и обязанности сторон и их исполнение; момент перехода риска; действительность и юридическая сила положений договора о сохранении права собственности на товар; последствия неисполнения договора; способы исполнения обязательств; сроки приобретательской и исковой давности. Дополнительно в ст. 5 перечислены вопросы, на которые в любом случае не распространяется выбор права. Это:право- и дееспособность сторон, включая правомочия лица, представляющего юридическое лицо; передача права собственности; последствия договора в отношении третьих лиц; соглашение об арбитраже.

Отметим, что рассматриваемый круг вопросов связан не только с пределами «автономии воли». Он имеет более широкое значение. Он устанавливает пределы обязательственного статута, то есть права, компетентного регулировать обязательства, вытекающие из внешнеэкономической сделки, независимо от того, избран компетентный правопорядок соглашением сторон либо установлен посредством других коллизионных привязок. Обязательный статут - это совокупность норм подлежащего применению права, регулирующих содержание сделки, ее действительность) порядок исполнения) последствия неисполнения, условия освобождения сторон от ответственности. Следовательно, рассматриваемый круг вопросов касается содержания обязательственного статута в целом. В этом качестве он определяет и пределы «автономии воли».

Действующие Основы 1991 г. не раскрывают содержание обязательственного статута. Но Модельный гражданский кодекс для СНГ, а также проект третьей части ГК РФ содержит специальную статью «Сфера действия права, подлежащего применению к договору», в которой дается перечень вопросов, составляющих содержание обязательственного статута, и тем самым, устанавливаются пределы «автономии воли». Право, избранное сторонами может решать следующие вопросы: толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора и последствия его неисполнения, прекращение договора и последствия недействительности договора. Отсюда следует, что избранное право не распространяется на предварительные вопросы, связанные с право- и дееспособностью сторон, на форму договора, на отношения собственности, на недействительность договора.

Третье ограничение «автономии воли» связано с общепризнанным институтом международного частного права с оговоркой о публичном порядке. Избранное сторонами право не будет применяться, если его применение приведет к нарушению публичного порядка Российской Федерации'. Есть еще одно ограничение, связанное с правом государства, с которым сделка имеет наиболее тесную связь. Это будет рассмотрено ниже.

В случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, или если из договора или из сопутствующих обстоятельств не ясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, Основы 1991 г. предусматривают несколько дополнительных правил о выборе права, регламентирующего внешнеэкономические сделки. Такие дополнительные (субсидиарные) коллизионные нормы сформулированы для каждого вида внешнеэкономической сделки отдельно.

Прежде всего ч. 2 п. 1 ст. 166 основ устанавливает, что права и обязанности сторон должны регулироваться правом страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности одна из сторон договора: для договора купли-продажи - это продавец, имущественного найма - наймодатель, хранения - хранитель, комиссии - комиссионер, поручения - поверенный, перевозки - перевозчик, страхования - страховщик, дарения - даритель, поручительства - поручитель, залога - залогодатель, для лицензионного договора - лицензиар, кредитного - кредитор.

Как видим, в качестве коллизионного принципа используется отсылка к праву государства той стороны договора, обязательства которой составляют главное содержание, особенность конкретного вида договора. Это подтверждается п.5 рассматриваемой статьи, в которой прямо сказано, что к правам и обязанностям по договорам, которые не перечислены, «применяется право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора». Все перечисленные коллизионные правила являются выражением известной формулы прикрепления lex venditoris.

Кроме того, учитывая специфику отдельных видов договоров, основы предусматривают для них особые правила выбора надлежащего права: 1) для договора о производственном сотрудничестве, специализации и кооперирования, выполнении строительных, монтажных и других работ по капитальному строительству применяется право страны, где такая деятельность осуществляется (lex loci solutionis), если стороны не выбрали право; 2) для договора о создании совместного предприятия с участием иностранных юридических лиц и граждан применяется право страны, где учреждено совместное предприятие; 3) для договора, заключенного на аукционе, применяется право страны, где проводится аукцион (lex loci actus)

Наконец, в соответствии с мировой практикой Основы выделяют в качестве самостоятельного комплекса вопросы, связанные с приемкой исполнения по договору, и подчиняют этот комплекс праву места проведения приемки (lex loci solutionis), если стороны не согласовали иное.

Рассмотренные нормы указывают на право, подлежащее применению к внешнеэкономической сделке в целом, и определяют, как указывалось выше, ее обязательственный статут. Таким образом, в соответствии с действующим российским правом, обязательственный статут по внешнеэкономическим сделкам определяется на основе сочетания коллизионного начала lex voluntaris и развернутой системы субсидиарных коллизионных привязок, дифференцированных по отдельным видам договоров, преимущественно в пользу права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания данного договора - lex venditoris.

Обязательственному статуту подчиняются и вопросы исковой давности, что вытекает из ст. 159 Основ. Она устанавливает, что вопросы исковой давности разрешаются по праву страны, применяемому для регулирования соответствующего отношения. Следовательно, избранное право, компетентное регулировать обязательство, вытекающее из внешнеэкономической сделки, будет компетентно и по вопросам исковой давности. Это - сроки исковой давности, начало и окончание срока исковой давности, его приостановления и прерывания и т. д. Однако ч. 2 ст. 159 исключила из сферы обязательственного статута вопрос о требованиях, на которые не распространяется исковая давность: они всегда должны определяться по российскому праву, даже если сделка в целом подчинена иностранному праву (например, требования о возмещении причиненного вреда; требования, вытекающие из личных неимущественных прав, и др.).

До принятия Основ 1991 г. в нашем праве в качестве единственной субсидиарной привязки для всех видов внешнеэкономических сделок действовал закон места совершения сделки – lex loci contractus. «Права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определяются по законам места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон» говорилось в ст. 126 Основ гражданского законодательства Союза ССР и советских республик 1961 г. и в ст. 566 ГК РСФСР 1964 г. В действующих Основах это правило сохранилось, но только для сделок, не являющихся внешнеэкономическими (п. 2 ст. 165 повторяет дословно приведенный выше текст). Проект третьей части ГК и Модельный гражданский кодекс отказались и от двойного подхода к сделкам (один - к сделкам вообще, другой - к внешнеэкономическим), и от использования закона места совершения сделки для регулирования договорного обязательства. И это соответствует мировой практике.

Несмотря на то, что закон места совершения сделки является одним из трех коллизионных принципов (другие два: закон места жительства и закон места нахождения вещи), на которых возникло и многие столетия стояло международное частное право, во второй половине XX века государства стали отказываться от него. Одной из причин является то, что с развитием современных технических средств связи большинство договоров заключается между сторонами, находящимися в разных странах, в результате чего место заключения договора превратилось из реальной в юридическую, трудно устанавливаемую категорию.

С этой проблемой сталкивалась и советская практика. Поэтому еще в Основы 1961 г. было включено положение, что место заключения отделки должно определяться советским правом. Это положение также сохранилось в п. 2 ст. 165 действующих Основ 1991 г. По нашему праву договор между отсутствующими сторонами считается заключенным в том месте и в тот момент, когда акцепт получен оферентом.

Так как закон места совершения контракта на постсоветском пространстве был единственным дополнительным (после «автономии воли» сторон) правилом для определения подлежащего применению права в сфере внешнеэкономических обязательств, то он был закреплен в международных договорах между странами-членами СНГ. И в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г. (п. «е» ст. 11), и в Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (ст. 41) сказано: «Права и обязанности сторон по сделке определяются по законодательству места совершения, если иное не установлено соглашением сторон». Это законсервировало практику, которая уже давно не отвечает современным тенденциям. Принятие Модельного гражданского кодекса для СНГ и возможное принятие новых гражданских кодексов в этих государствах, видимо, приведет к необходимости изменения текста указанных договоров.

Таким образом, обращение Основ гражданского законодательства 1991 г. к закону страны продавца в широком значении для установления компетентного правопорядка по внешнеэкономическим обязательствам отразило новые тенденции в развитии международного частного права. Закон страны продавца, который должен был применяться, если стороны не выбрали право, впервые был закреплен в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Здесь он был закреплен в узком, первичном его значении как право стороны в договоре купли-продажи, чье обязательство составляет специфику этого договора. Внутреннее право государств восприняло закон страны продавца в широком его значении, распространив на все договоры, толкуя его как право той стороны договора, чье обязательство является характерным для конкретного договора (для договора купли-продажи - это продавец, для договора аренды - это арендодатель, для договора поручения - это поручитель и т. д.). Именно в таком значении закон страны продавца был закреплен в чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г., в польском Законе о международном частном праве 1965 г., в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г.

С Вместе с тем в более поздних кодификациях международного частного права была законодательно оформлена еще одна тенденция в выборе компетентного правопорядка для договорных обязательств, сложившаяся в практике, - обращение к праву того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан: Proper Law of Contract(право, присущее данному контракту или закон наиболее тесной связи).

Истоки данного способа выбора права лежат в английском праве, согласно которому, если стороны не выбрали право ни явно, ни молчаливо, то судья поставит вопрос о так называемой предполагаемой, гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали «разумные люди», «добрый отец семейства» в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела определит право, присущее данному договору, то есть право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При

этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками.

Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят в континентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами континентального права. Считается, что в условиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием использование «твердых» коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, применение «гибких» критериев, с помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Таким «гибким» инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту. Он был закреплен в немецком Законе о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.

Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы европейских стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание. Предусмотрев применение закона наиболее тесной связи в качестве субсидиарной привязки (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве), законодатель формулирует конкретные привязки, которые с его точки зрения презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами договор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель поясняет: «Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание...» и далее конкретизирует эти стороны по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения и т. д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе. Следовательно, швейцарское право при отсутствии выбора права сторонами формально придает закону наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.

Большую значимость положению о наиболее тесной связи придает немецкое право. Ст. 28 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению построена по образцу рассмотренной статьи швейцарского закона: если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор наиболее тесно связан; затем перечисляются презумпции такой связи, среди которых преобладает закон страны продавца в широком его значении. Однако в отличие от швейцарского закона п. 5 ст. 28 дополнительно предусматривает, что указанные презумпции «не действуют, если из совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь с каким-либо иным государством». Из этого следует, что при отсутствии выбора права сторонами следует найти право, с которым договор имеет наиболее тесную связь, и лишь при отсутствии такой реальной связи можно воспользоваться теми твердыми привязками, которые установил законодатель в виде презумпций.

В таком же аспекте, как и в немецком законе, закреплен закон наиболее тесной связи в Гаагской конвенции 1986 г. и в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., действующей между странами европейских

сообществ.

Как уже указывалось выше, действующему российскому праву не известна "коллизионная норма, основанная на законе наиболее тесной связи. Однако в Модельный гражданский кодекс для СНГ и в проект третьей части ГК РФ включена такая норма в двух «лицах»: во-первых, как общая субсидиарная привязка к любым видам гражданских правоотношений, обремененных иностранным элементом (если в соответствии с российскими коллизионными нормами невозможно определить подлежащее применению право, то применяется право, наиболее тесно связанное с данным отношением); и во-вторых, в качестве такой же субсидиарной привязки к договорным обязательствам (она применяется при отсутствии выбора права сторонами, при этом законодатель формулирует развернутую систему коллизионных привязок, которые преимущественно являются выражением права стороны, чье обязательство имеет решающее значение, и которые свидетельствуют о наиболее тесной связи).

Правда, закон наиболее тесной связи в данных документах выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы «автономии воли» сторон. Ст. 1336 проекта ГК РФ указывает, что если при выборе права сторонами из всей совокупности обстоятельств следует, что договор реально связан лишь с одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым договор реально связан (например, нормы о защите прав потребителей). Это новое положение, которое требует осмысливания. В любом случае такое ограничение «автономии воли» не дублирует оговорку о публичном порядке.