4.3.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву 3-его государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином - renvoi. Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 г., но суд не называл ее обратной отсылкой и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве. О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права, состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция «О применении иностранного международного частного права» 1.

Для понимания института обратной отсылки важно изложить, хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского поданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), то есть по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание не действительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex petriae), то есть по английскому праву. Термин «обратная отсылка» («renvoi») еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право и завещание было признано действительным2.

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование

движимого имущества определяется по национальному закону, то есть по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей и, следовательно, иск баварских родственников должен быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, то есть по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае «отослала обратно» К французскому праву. И французский суд принял обратную отсылку и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны1.

Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 169 Основ 1991 г. - «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но, иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе и коллизионная норма по наследованию. Ст. 25 п. 1 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, .' применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» » немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла широтная отсылка.

Таков же механизм и отсылки к праву 3-его государства. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по оглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ ~ «При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок», - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма, касательно отношений между родителями и детьми. Ст. 19 п. 2 Вводного закона к ГГУ предписывает в случае, если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое постоянное место жительства». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире и, следовательно, следует применить алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к 2-му государству), российский суд применил немецкое право так, как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву 3-го государства. Может произойти отсылка и к праву 4-го, и 5-го и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически это возможно.

Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1 - коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда, подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2 - следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают выбор права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 161 Основ 1991 г. она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться юридическим лицом алжирского права (по месту основной деятельности)'. Право двух государств претендуют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом. В рассмотренном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде, будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывают в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение коллизий становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX веке. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, но они кино недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает: отсылка к чужому правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если чужой правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают, или к которым было впервые отослано 1. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву 3-го государства, 4-го и т. д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компе-1 ситным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок, компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.

2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Мексика, Чехия, ФРГ). Например, ст. 4 Вводного закона к ГГУ предусматривает возможность обратной отсылки «если это не противоречит смыслу коллизионной нормы» (иногда сама коллизионная норма решает этот вопрос. Так, в договорных обязательствах выбор права означает только материальные нормы - ст. 35); § 35 чехословацкого Закона о международном частном праве - если это «отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения».

3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: «Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то - с учетом этой нормы - следует применять венгерский закон».

4. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки, но только в конкретных, предусмотренных законом случаях (Италия, Португалия, Швейцария, Швеция). Согласно ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. «Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом». Эта же статья добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.

5. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются «материальные нормы» избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, то есть коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 28 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства «и исключается применение норм международного частного права»; согласно ст. 16 Вводного закона к ГК Бразилии, если подлежит применению иностранный закон, то «применяются материальные нормы».

6. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран нужно отнести и Россию, законодательство которой не содержит правил по поводу обратной отсылки. Однако молчание закона не означает отрицательного отношения к проблеме.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву 3-й страны. Напротив, ОУП СЭВ 1968/1988 гг. в ред. 1991 г., сохраняющие в видоизменном виде свое действие, запрещают применение обратной отсылки. Единственная коллизионная норма предписывает применение материального права страны продавца, по вопросам, не урегулированным в ОУП (§ 22).

Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к 124 г отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву1 и в последующем принципиально не менялась.

Так, авторы учебника «Международное частное право», изданного в 1940 г., И. С. Перетерский и С. Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает

отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применению2.

Решение проблемы обратной отсылки предполагается в проекте разд. VII «Международное частное право» Третьей части ГК РФ, в значительной степени совпадающее с решением, предлагаемым Модельным ГК. Согласно ст. 1197 Модельного кодекса любая отсылка к иностранному праву должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, «кроме случаев, предусмотренных настоящей статьей». Эти случаи указаны в п. 2 этой статьи: обратная отсылка иностранного права к отечественному праву и отсылка к праву третьей страны принимаются при выборе подлежащего применению права по вопросам гражданского состояния лица (определение личного закона физического лица, его право- и дееспособности, права на имя и др. случаи). Российский проект соответствующей статьи отличается от Модельного кодекса тем, что в п. 2 предусматривается возможность применения только обратной отсылки, то есть отсылки к российскому праву в сфере гражданского состояния лица. Таким образом, российский Проект соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву. Принятие этой нормы отнесет наше законодательство к четвертой группе государств. Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике1 применяют обратную отсылку, но лишь немногие применяют ее безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву и отсылку к праву 3-го государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву 3-го государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обуславливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Чаще всего, государства предпочитают применять обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к 3-му государству. При этом преобладают не теоретические, формально-логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву 3-го государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Теория международного частного права выступает против такого утилитаризма, подчеркивая его теоретическую порочность. Проблема обратной отсьирси появляется потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, рассматривается как система права, охватывающая и коллизионные нормы, которые собственно и отсылают назад к отечественному праву. Но, эти исходные позиции обязывают рассуждать дальше: в свою очередь отечественное право, к которому отослала назад иностранная коллизионная норма, тоже является системой права, составным элементом которой являются отечественные коллизионные нормы, которые вновь отсылают назад к иностранному праву, и так до бесконечности - «международный пинг-понг».

Институт международного права в своей резолюции «О применении иностранных норм международного частного права» высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул важную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права обеспечить поиски правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе и институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки. Институт высказался за унификацию правил применения обратной отсылки на международной основе2.

Особо было подчеркнуто значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном гражданском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.

Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика, всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или, согласно нашей терминологии - в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют ввиду применение норм материального права соответствующего государства, обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда, не возможна ни обратная отсылка, ни отсылка к праву 3-го государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права «О применении иностранных норм международного частного права».

Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГГУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную статью 35 в разделе договорных обязательств, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, «понимаются действующие в этом государстве материальные нормы». Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение.

В России, где действующее право не решает проблему обратной отсылки, также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО «Совэкспортфильм» о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, то есть по 128 советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: «...Принятие обратной отсылки, - сказано в решении,- зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам...» 1.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». 4.3.2. Конфликт квалификаций

Применение любой правовой нормы немыслимо без ее толкования: установление ее смысла и идентификации ее с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом случае результаты толкования правовой нормы не должны противоречить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям.

Точно также толкование сопутствует применению коллизионной нормы. Коллизионная норма, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструкций, или правовых понятий. Объем коллизионных норм содержит такие правовые понятия, как «форма брака», «форма завещания», «форма сделок», «недвижимость», «исковая давность», «дееспособность» и т. д. Юридические понятия составляют основу и привязок коллизионных норм: «место совершения сделки», «закон места жительства», «закон постоянного места жительства», «закон суда» и т. д. Поэтому, чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, то есть раскрыть содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной норме. Иначе говоря, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию,

Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и, соответственно, находятся в правовом поле разных государств. Проблемы, возникающие при этом, можно проиллюстрировать на следующем примере.

Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти совершеннолетний сын от второго брака претендовал на имущество своей умершей матери, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило ребенку от первого брака. Тогда сын обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен, выбрать подлежащее применению право (российское или английское), определить действительность завещания.

Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, то есть фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Какую коллизионную норму применить: норму, предусматривающую выбор права по наследственным отношениям или по семейным? Прежде, чем ответить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку данным фактическим обстоятельствам, то есть дать им юридическую квалификацию: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному статуту. Но «дать юридическую оценку» или «дать юридическую квалификацию» можно только на основе права. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государства такую квалификацию следует делать. Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права следует применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 169 Основ 1991 г. -«способность лица к составлению завещания определяется по 130 праву страны, где завещатель имел постоянное место жительства в момент составления завещания» - будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и сын от второго брака не имеет права на спорное имущество.

Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, то есть к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ-взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства - компетентным является английское право, согласно которому завещание недействительно.

Из рассмотренного примера можно сделать несколько выводов.

1. Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо прежде всего толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимое™ с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.

2. Так как выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства (элементы правоотношения) всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств по разному регулируют одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию,

3. Юридические понятия, из которых состоят объем и привязка коллизионных норм разных государств, могут словесно, по форме совпадать, но иметь разное содержание. Выше подробно было рассмотрено одинаковое по форме юридическое понятие «способность лица к составлению завещания», но имеющее разное содержание в английском и российском праве. Примеров подобного расхождения множество. «Исковая давность» в англо-американском праве является институтом процессуального права, а в континентальном праве, включая Россию, - институтом материального права; «согласие родителей на заключение брака несовершеннолетних детей» в Англии относится к форме брака, а во Франции - к материальным условиям брака; «место заключения договора» в англо-американском и японском праве понимается как место отправления акцепта, а в континентальном праве, включая Россию, - место получения акцепта.

Такое часто встречаемое понятие, как «место жительства» имеет разное содержание не только в праве разных государств, но и в пределах одного государства. Так, по законам штата Невада (США) лицо имеет место жительства в этом штате, если находилось на его территории 24 часа, в округе Колумбия -если проживало в течение шести месяцев; в Англии лицо может иметь английский домицилий по происхождению даже, если вообще не проживало в Англии (в этом случае домицилий имеет то же значение, что в других странах гражданство): в России это понятие не имеет формальных признаков - под ним понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ).

4. В результате одни и те же факты, лежащие в основании данного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. В приведенном выше примере спорный вопрос с точки зрения английских правовых установок относится к семейному праву, а с точки зрения российского права - к наследственному праву.

5. Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию - коллизию между правовыми понятиями. Это - более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют «конфликтам квалификаций».

6. Из этого следует, что наличие во внутреннем праве разных государств одинаковых коллизионных норм - еще не гарантия одинакового выбора подлежащего применению права. Даже если представить гипотетически, что все государства имеют одинаковые коллизионные нормы, применение их судами разных государств, которые основывались бы на своих собственных юридических понятиях, приводило бы к разным решениям по однородным делам. Известно достаточно много примеров, когда в коллизионном праве разных государств сложились одинаковые коллизионные нормы. В рассмотренном выше примере изучалась возможность применения двух коллизионных норм, которые по форме одинаковы: способность лица составлять завещание определяется по закону места жительства и в России, и в Англии; отношения между супругами определяются по закону их совместного места жительства и в России, и в Англии. Но это не гарантирует одинакового решения спорного вопроса. РОССИЙСКИЙ суд может дать квалификацию вопроса об отмене завещания последующим браком с точки зрения российского права и отнесет его к способности лица составлять завещания, поэтому выберет российское право (завещание составлено в России) и признает его действительным. Английский суд отне- 132 сет этот вопрос к семейным отношениям, выберет английское право (супруги проживали в Англии) и признает завещание недействительным'.

Таким образом, наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права. Он будет зависеть от того, по правовым понятиям какого государства будет толковаться коллизионная норма на предмет соотнесения ее фактическими обстоятельствами. Поэтому проблема «конфликта квалификаций» носит еще одно название-«скрытые коллизии». Коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.

7. Причем, от того, с точки зрения какого права будет осуществлена квалификация, прямо зависит выбор права, компетентного регулировать соответствующие отношения, а от этого в конечном итоге зависит решение вопроса по существу. Так, в рассмотренном примере при толковании по английскому праву, российская коллизионная норма предписала применить английское право, по которому завещание не действительно. Напротив, при толковании тех же обстоятельств с точки зрения российского права, российская коллизионная норма предписала применить российское право, по которому завещание действительно. Вот почему проблему квалификации иногда называют «предварительным вопросом», так как он возникает до того, как избран компетентный правопорядок и прямо влияет на его избрание2.

Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств (мы уже говорили, что коллизионное право - это мост, связывающий национальное право с иностранным). В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.

Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существует три возможных способа решения конфликта квалификаций.

1. Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по 1ех/оп. Это - наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Этот способ квалификации связан с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского Франца Кана, которые с интервалом в несколько лет в конце XIX в. открыли эту проблему и обосновали единственную возможность ее решения по закону суда1. Коллизионная норма является нормой национального права и поэтому она пользуется понятиями национальной правовой системы. Все те правовые термины, конструкции, из которых состоит коллизионная норма («право- и дееспособность», «способность к составлению завещания», «форма брака», «место жительства», «место совершения договора» и пр.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.

Однако, при таком подходе полностью игнорируется, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права. Первоначальная квалификация по отечественному праву, осуществленная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право)1.

Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российское право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании 2.

Тем не менее, квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.

2. Второй способ - квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом или квалификация по lex causae. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Автор этого способа М. Вольф подчеркивает, что исследовать иностранное право, подлежащее применению, без обращения к его квалификациям, значит не рассматривать его таким, как оно есть, значит закрыть глаза «перед подлинными портретами и удовлетвориться коллекцией карикатур» 3.

Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, сделанными еще до выбора права. Однако, на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено. В рассмотренном примере фактические обстоятельства связаны в равной мере как с российским, так и с английским правом и неизвестно, какое право будет компетентным, а дать квалификацию следует до выбора права. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик.

Однако, по крайней мере, можно указать две ситуации, когда квалификация по 1lex causae вполне осуществима. Первая, когда все фактические обстоятельства спорных правоотношений связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит и необходимость в квалификации соответствующих фактов.

Рассмотрим такой пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако, на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по которому она имеет, так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование по поводу строений и другого недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество находится (п. 3 ст. 169 Основ 1991 г.), то есть по мальтийскому праву.

Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений регулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделился один вопрос - о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие «права на вдовьк^олю». По мальтийскому праву отношения по поводу «вдовьей доли» регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института «вдовьей доли», то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву, приведет к выбору российского права (отношения между супругами определяются по месту жительства) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приведет к признанию ее права на имущество.

В данном случае есть все основания применить квалификацию по 1ех сашае, то есть по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалификация вопроса о «вдовьей доле» как вопроса семейного права полностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему применению. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется «дома» мальтийским судом.

3. Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название «автономной квалификации». Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой 136 по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того, чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться, по утверждению автора этого способа квалификации немецкого юриста Э. Рабеля, некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств 1. Идея «автономной квалификации» пользуется поддержкой в доктрине международного частного права2. В последней редакции своего учебника М. М. Богуславский утверждал, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством «обобщенных» юридических понятий - общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), то есть должны квалифицироваться по закону суда. Более того, по его мнению - это общий подход нашей доктрины к проблеме квалификации3. Представляется, что это - достаточно спорное утверждение с точки зрения нашей доктрины не соответствует и нашей практике.

Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юридических понятий - общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но, где взять такие «общие», «обобщенные» юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Но сразу же возникает вопрос, кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать «общие» понятия?

Обычно этой деятельностью занимаются ученые-правоведы. Но их выводы не имеют юридически-обязательного характера.

Это - частное мнение отдельного ученого. Судьи должны применить коллизионную норму и выбрать право. Юридически только судьи вправе в процессе правоприменения сделать сравнительный анализ права всех тех государств, с которыми данное разнонациональное правоотношение связано, вычленить то общее, что объединяет нужное юридическое понятие в праве разных государств, и на основе такого общего понятия применить отечественную коллизионную норму и выбрать права. Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, если даже судья справится с такой задачей, то это будет субъективное мнение этого судьи, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимого им при аналогичных обстоятельствах.

Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Общие понятия, из которых должны формироваться коллизионные нормы существуют и их безусловно следует искать. Когда говорят «собственность», «наследование», «дееспособность», «юридические лица», «гражданство», «домицилий» и пр., независимо от того, о каком праве идет речь, на каком языке эти термины выражены, все юристы представляют их суть, хотя конкретное содержание может серьезно расходиться. Сформулировать «общие» для права разных государств понятия - задача сравнительного правоведения. Результаты сравнительного правоведения могут послужить основой для унификации права, материального и коллизионного, в процессе которого неизбежно возникает вопрос и о создании унифицированных, одинаковых юридических понятий. Унификация права должна сопровождаться унификацией правовых понятий. Только при унификации правовых понятий, из которых правовые нормы состоят, возможно достичь единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. Это - более сложный процесс, так как касается глубинных основ права разных государств.

Международные договоры, унифицирующие как коллизионные, так и материальные частноправовые нормы либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (например, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи), либо содержат отдельную статью, которая «для целей настоящего договора» дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре. Понятно, что такие «общие» понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия договора.

Таким образом, «автономная квалификация» как способ толкования коллизионных норм не может быть положена в основу деятельности суда и других правоприменительных органов по выбору права. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права. Из всех трех рассмотренных способов разрешения конфликта квалификаций, наиболее реальным представляется квалификация по закону суда. По этому пути идет и законодательная практика государств. Проблема квалификации настолько сложна, что, как правило, государства не решают ее законодательно. Но те законы, которые обращаются к этой проблеме, в основном решают ее в пользу закона суда. Например, ст. 9 алжирского ГК 1970 г. устанавливает, что для квалификации категории, к которой относится спорное правоотношение, с целью определения применимого закона, применяется алжирский закон. В этой статье закреплено два важных положения: а) квалификация осуществляется на стадии выбора права, то есть на стадии применения коллизионной нормы; б) такая квалификация осуществляется по алжирским законам ).

Более полно решает проблему венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. (§ 3). Он устанавливает два правила. Одно общее - в случае спора о правовой квалификации фактов или отношений, рассматриваемых в правовом споре, с точки зрения определения применяемого закона, следует исходить из толкования норм и понятий венгерского права. Это правило составлено юридически более квалифицированно, но по содержанию совпадает с алжирской нормой. Второе правило в § 3 сформулировано как исключение: если правовой институт не может быть определен путем толкования норм венгерского права (например, институт неизвестен венгерскому праву), то при его правовой квалификации необходимо учесть также иностранное право, регулирующее данный правовой институт2.

Действующее право России не решает вопрос о конфликте квалификаций в целом, но есть одно правило, касающееся коллизионной нормы по договорным обязательствам. Согласно п. 2 ст. 165 Основ 1991 г. права и обязанности сторон по сделке определяется по праву места ее совершения. При этом уточняется, что место совершения сделки определяется по российскому праву, то есть по закону суда.

До 1991 г. эта коллизионная норма была основной в сфере внешнеэкономических сделок (при отсутствии выбора права сторонами) и в связи с различными правилами о месте заключения сделки по праву разных государств (страны англо-американского права, Япония считают, что местом заключения сделки является место отправки акцепта, а страны континентального права, включая Россию - место получения акцепта) квалификация этого понятия имела большое практическое значение, чем и объясняется включение этого правила в Основы 1961 г. (ст. 126). В настоящее время применение закона места совершения сделки потеряло свою актуальность, так как применяются другие формулы прикрепления к внешнеэкономическим сделкам. Предусмотренная ст. 165 Основ 1991 г. квалификация по закону суда представляет интерес как прецедент и свидетельство о практике, идущей по пути решения проблемы квалификации по закону суда!.

Решение проблемы конфликта квалификаций предлагается в Модельном ГК и в проекте Третьей части ГК РФ. Предлагаемые решения совпадают. Так, ст. 1312 Проекта предписывает применение двух правил для преодоления конфликта квалификаций. Первое правило установлено в ч. 1: при выборе компетентного правопорядка «толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом», если иное не предусмотрено законом. Как видим, проект нового раздела ГК о международном частном праве закрепил наиболее распространенный в мире и соответствующей практике, сложившейся в нашей стране, способ преодоления конфликта квалификации по закону суда. Коллизионная норма носит национальный характер и должна «говорить» на российском юридическом законе. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом.

Так, в этом же Проекте в ст. 1331, устанавливающей вещный статут, сказано, что деление имущества на движимое и недвижимое определяется по праву страны, где имущество находится. Юридическая квалификация имущества определяется по закону места нахождения (lex rei sitae) - она может осуществляться и по российскому, и по иностранному праву. Этот же закон регулирует и содержание вещных прав, следовательно, ст. 1331 предусматривает квалификацию по lex causae, Так как новый проект раздела о международном частном праве так же, как и действующее право, не устанавливает отдельного предписания о толковании исковой давности, значит она должна толковаться по общему правилу - по российскому праву.

Второе правило предусматривает общее исключение на тот случай, когда квалификация по российскому праву не дает результатов: если юридическое понятие не известно российскому праву (пример с «вдовьей долей») или известно под другим названием и его правовая квалификация не может быть определена по российскому праву. В этом случае при квалификации суд может применить иностранное право.

Таким образом, как действующее право и практика России, так и новый законопроект исходят в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву), и в отдельных случаях предусматривают возможность квалификации по lex causae (деление имущества на движимое и недвижимое), либо по иностранному праву, с которым связан институт неизвестный российскому праву. При всех вариантах законопроект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего приме-пению.

Обращение к «автономной квалификации» при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с международными договорами. Во многих договорах, в которых участвует и Россия, включена норма о толковании и применении конвенционных положений в соответствии с общими целями конкретного договора. Например, в Венской конвенции 1980 г. ст. 7 указывает, что при толковании ее норм «надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении...». Если же в конкретном договоре нет специального указания о толковании, то применяется общая норма, установленная в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участницей которой является Россия, и которая устанавливает общее правило, что все международные договоры должны толковаться в свете целей и принципов соответствующего договора.

И последнее, что нужно дополнительно подчеркнуть, хотя выше об этом говорилось неоднократно. Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того, как компетентный правопорядок избран эти проблемы не должны возникать. Любое толкование, сопутствующее применению права, должно осуществляться на основе того права, которое избрано. Подлежащее применению право должно быть применено так, как оно применяется «у себя на родине», что будет подробно рассмотрено в следующей главе.