Глава III. Заключение трудового договора § 1. Гарантии при заключении трудового договора

В статье 64 ТК РФ провозглашаются гарантии гражданам, обратившимся к работодателю с предложением о трудоустройстве. Напомним, что согласно ст. 164 "Понятие гарантий и компенсаций" ТК РФ гарантии - это средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений.

Лица, обратившиеся к работодателю с предложением о трудоустройстве, работниками не являются. Предоставляемые им гарантии основаны:

1) На положениях ст. 19 и 37 Конституции РФ:

1. Все равны перед законом и судом.

2. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности.

3. Мужчина и женщина имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации (ст. 19 Конституции РФ).

Труд свободен. Каждый имеет право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ).

2) Конвенции МОТ N 111 1958 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

Согласно ст. 1 Конвенции МОТ N 111:

1. В целях настоящей Конвенции термин "дискриминация" включает:

а) всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национального происхождения, социальной принадлежности, приводящее к уничтожению или нарушению равных возможностей или обращения в области труда и занятий;

б) всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим членом (то есть государством членом МОТ) по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с соответствующими органами.

2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной, основанное на специфических требованиях таковой не считается дискриминацией.

Как видим, в ст. 1 Конвенции МОТ N 111, во-первых, приводится определение понятия "дискриминация" в области труда и занятий. Во-вторых, декларируется, что могут иметь место случаи, когда дискриминацией не являются уничтожение или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

3) На положениях ст. 3 "Запрещение дискриминации в сфере труда" ТК РФ. В этой статье, во-первых, конкретизируются применительно к трудовым отношениям положения ст. 19 Конституции РФ:

Каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (ч. 1 и 2 ст. 3 ТК РФ).

Как следует из приведенного текста, работник может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества по отношению к другим работникам только в зависимости от обстоятельств, связанных с его деловым качествами. Таким образом, ограничение прав и свобод работника в зависимости от обстоятельств, связанных с его деловыми качествами, не является его дискриминацией. В свою очередь, предоставление работнику преимуществ по обстоятельствам, связанным с его деловыми качествами, по отношению к другим работникам не является дискриминацией последних.

Частью 3 ст. 3 ТК РФ установлено, что не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной защите.

Подведем некоторые итоги. Согласно ст. 3 ТК РФ не являются дискриминацией:

- ограничение в трудовых правах и свободах или предоставление преимуществ в зависимости от обстоятельств, связанных с деловыми качествами работника. Например, расторжение трудового договора с работником согласно п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ в связи с его несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации;

- установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом.

К таким ограничениям относятся, например, те, которые предусмотрены в отношении граждан, поступающих на государственную гражданскую службу. Согласно Федеральному закону от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (в ред. от 2 марта 2007 г. N 24-ФЗ) не могут быть приняты и находиться на государственной гражданской службе, в частности, граждане в случае:

- наличия заболевания, препятствующего поступлению на гражданскую службу или ее прохождению;

- близкого родства или свойства (родители, супруги, дети, братья, сестры, родители и дети супругов) с гражданским служащим, если замещение должности гражданской службы связано с непосредственной подчиненностью или подконтрольностью одного из них другому;

- выхода из гражданства Российской Федерации или приобретение гражданства другого государства;

- непредставления установленных настоящим Федеральным законом сведений или представления заведомо ложных сведений о доходах, об имуществе и обязательствах имущественного характера;

- установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Здесь речь идет в первую очередь об инвалидах.

Обратимся к ст. 64 ТК РФ, которой установлены гарантии гражданам при заключении трудового договора. Эти гарантии призваны защитить права и свободы гражданина при обращении к работодателю по поводу своего трудоустройства от дискриминации по мотивам, приведенным в ст. 3 ТК РФ и повторенной с некоторыми сокращениями в ст. 64 ТК РФ.

Установленные статьей 64 ТК РФ гарантии декларируются в виде запрета работодателю отказывать гражданам в трудоустройстве по указанным в ней мотивам. Согласно ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме.

Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд.

По поводу рассмотрения в судах споров в связи с отказом в приеме на работу Верховный Суд РФ разъяснил (п. 10 и 11 постановления от 17 марта 2004 г. N 2), что при рассмотрении таких споров необходимо исходить из положений ст. 19, 37 Конституции РФ, ст. 2, 3, 64 ТК РФ, ст. 1 Конвенции МОТ N 111 1985 г. о дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961 г.

Основываясь на этих актах, суд констатировал, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, то есть какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного социального или должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Суд, таким образом, констатировал, что прямое или косвенное ограничение прав, а также установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора может, во-первых, иметь место, если это связано с деловыми качествами работников, и, во-вторых, если это предусмотрено федеральным законом.

По поводу случаев отказа в заключении трудового договора с гражданином РФ по мотивам отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя Верховный Суд РФ разъяснил, что такой отказ является незаконным. Отказ является незаконным поскольку он нарушает право граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч. 1 ст. 27), Законом РФ от 25 июня 1993 г. N 5242-1 "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" (в ред. от 18 июля 2006 г. N 121-ФЗ), а также противоречит ч. 2 ст. 64 ТК РФ, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.

Согласно ст. 2 упомянутого Закона в его целях под местом пребывания и жительства подразумевается место пребывания и место жительства.

Место пребывания - гостиница, санаторий, дом отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, - в которых он проживает временно.

Место жительства - жилой дом, квартира, служебное жилое помещение, специализированные дома (общежитие, гостиница-приют, дом маневренного фонда, специальный дом для одиноких престарелых, дом-интернат для инвалидов, ветеранов и другие), а также иное жилое помещение, в котором гражданин постоянно или преимущественно проживает в качестве собственника, по договору найма (поднайма), договору аренды либо на иных основаниях, предусмотренных законодательством РФ.

Особое внимание в разъяснении Верховного Суда РФ уделено определению прав и обязанностей работодателя при найме граждан на работу. При этом Верховный Суд РФ исходил из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и аб. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ:

В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.

В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ст. 8 Конституции РФ).

Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ).

Право частной собственности охраняется законом.

Каждый вправе иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ).

Работодатель имеет право заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК РФ, иными федеральными законами (аб. 2 ч. 1 ст. 22 ТК РФ).

Верховный Суд РФ определил, что исходя из содержания указанных статей Конституции РФ и ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала). Заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя. ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения.

В связи с этим Верховный Суд РФ разъяснил судам, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях. Например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений. Необходимо проверить также, велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Из разъяснения Верховного Суда РФ следует, во-первых, что распространение или нераспространение работодателем информации об имеющихся у него вакансиях является обстоятельством, учитываемым судом при рассмотрении дел данной категории. Распространение работодателем в той или иной форме информации о вакансиях свидетельствует о том, что вакансии есть и работодатель готов их заполнить уже сегодня.

Распространяя такую информацию, адресованную определенному кругу граждан, работодатель тем самым возлагает на себя обязанность вступать в переговоры о заключении трудового договора с гражданами, обладающими соответствующими профессиональными данными. Он должен делать это до тех пор, пока вакансии не будут замещены или не закрыты иным способом. Например, путем ликвидации вакантных должностей и рабочих мест. Поэтому в интересах работодателя в объявлениях об имеющихся вакансиях ограничивать срок поступления предложений от заинтересованных лиц.

В целом, основываясь на разъяснении Верховного Суда РФ, можно сделать следующий вывод. Поскольку ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности и работы немедленно по мере их возникновения, работодатель не обязан вступать в переговоры о заключении трудового договора с лицом, ищущим работу, если он не делал публичных сообщений об имеющихся у него вакансиях.

Во-вторых, Верховный Суд РФ также разъяснил, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, судам необходимо проверить, велись ли работодателем с заинтересованным лицом переговоры о приеме на работу и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора. При этом необходимо учитывать, что запрещается отказывать в заключении трудового договора по обстоятельствам, носящим дискриминационный характер, в том числе женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей (ч. 2 и 3 ст. 64 ТК РФ); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (ч. 4 ст. 64 ТК РФ).

Верховный Суд РФ обратил внимание судов на тот факт, что действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу. Отсюда следует, что вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

Если же судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, то такой отказ является обоснованным. Верховный Суд РФ разъяснил, что под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Отнесение Верховным Судом РФ личностных качеств лица, ищущего работу к его деловым качествам имеет для работодателя принципиально важное значение. Именно личностные качества лица, ищущего работу, которые проявляются уже при первых контактах с ним, часто имеют первостепенное значение при решении вопроса, - заключать с ним или не заключать трудовой договор. Важно также отметить, что приведенный в данном разъяснении Верховным Судом РФ перечень признаков деловых качеств лица, ищущего работу, не является окончательным.

Верховный Суд РФ обратил внимание судов на то обстоятельство, что работодатель должен предъявить к претенденту на вакантную должность или работу требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона. Работодатель также вправе предъявить к указанному лицу требования, которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).