10.1. Основные проблемы брачносемейных отношений с иностранным элементом

Брачносемейные отношения представляют собой комплексные отношения личного неимущественного и имущественного характера, основанные на родственных связях и регулируемые нормами гражданского (в широком смысле слова) права. Во многих странах отсутствует семейное право как самостоятельная отрасль права, и семейные право от но ше ния регулируются гражданским законодательством (ФРГ, Швейцария, Франция). В большинстве современных государств семейное право отделено от гражданского, кодифицировано и представляет собой самостоятельную отрасль права (Российская Федерация, Алжир, страны Восточной Европы и Латинской Америки).

В нормативных актах большинства государств отсутствует законодательное определение брака, и его правовые проблемы до конца не урегулированы ни в законах, ни в доктрине. Практически общепризнанно, что брак – это юридически оформленный добровольный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи и презюмирующий совместное сожительство с ведением общего хозяйства. Сразу же следует оговориться, что такое определение брака соответствует праву далеко не всех государств. В современной доктрине права и судебной практике брак определяется как брак-договор, бракстатус или брак-партнерство. Наиболее распространенной является точка зрения, что брак – это договор, гражданско-правовая сделка, порождающая личные и имущественные права и обязанности супругов.

Семейные отношения с иностранным элементом являются составной частью международных гражданских правоотношений. Иностранный элемент в брачносемейных отношениях может проявляться во всех его вариантах. В законодательстве некоторых государств особо выделяются «иностранные» (между иностранцами) и «смешанные» (между иностранцами и собственными гражданами) браки. Семейные отношения в максимальной степени связаны с национальными традициями, религией, бытовыми и этническими обычаями, а потому семейное право разных стран принципиально отличается и практически не поддается унификации. Все это вызывает серьезные коллизии законов в области брачносемейного права.

Основные коллизионно-правовые проблемы брака и семьи заключаются в следующем: 1) форма и условия заключения брака; 2) расовые и религиозные ограничения; 3) запреты на браки с иностранцами; 4) необходимость разрешения (дипломатического, родителей или опекунов) для вступления в брак; 5) личный закон (главенство) мужа; 6) заключение брака по доверенности и через представителя; 7) полигамия и моногамия; 8) однополые браки; 9) юридическая ответственность за отказ вступления в обещанный брак; 10) «хромающие браки» и др.

Доктрина права при помощи сравнительного анализа определила наиболее распространенные коллизионные привязки для установления применимого права: 1) закон места заключения брака; 2) личный закон обоих супругов; 3) закон страны постоянного проживания ребенка; 4) личный закон усыновителя; 5) закон компетентности учреждения; 6) закон суда; 7) закон страны совместного проживания супругов; 8) закон последнего совместного места жительства; 9) личный закон ребенка; 10) закон места нахождения общей семейной собственности.

Попытки унификации брачносемейных отношений с иностранным элементом предпринимаются с начала XX в. На универсальном уровне разработан целый комплекс Гаагских конвенций по вопросам семейного права: об урегулировании коллизий законов и юрисдикции в области разводов и судебного разлучения супругов 1902 г.; о праве, применимом к алиментным обязательствам, 1972 г.; о сотрудничестве в области иностранного усыновления 1993 г.; об урегулировании коллизий законов в области заключения брака 1995 г. и др. (всего около 50). Эти конвенции содержат в основном унифицированные коллизионные нормы. Основной недостаток Гаагских конвенций – ограниченный круг их участников. Многие из них так и не вступили в силу, поскольку не набрали необходимого количества ратификаций.

В СК произведена кодификация правовых норм, относящихся к брачносемейным отношениям с участием иностранцев и апатридов (разд. VII). К таким отношениям возможно применение как российского, так и иностранного права. В случае решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права определен порядок установления содержания иностранного семейного права (ст. 166 СК). Это является обязанностью суда и иных компетентных органов РФ. Содержание иностранного семейного права устанавливается с учетом его официального толкования, практики применения и доктрины в соответствующем иностранном государстве. СК содержит оговорку о публичном порядке (ст. 167), согласно которой нормы иностранного семейного права не применяются, если их применение противоречит основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В подобных случаях применяются нормы российского права.