6.6. Международный торговый обычай

Во внешнеторговых сделках широко применяются международные обычаи. Наличие обычая может доказываться сторонами в споре, устанавливаться судом или арбитражем по собственной инициативе. Установленный обычай является правовой нормой, применяемой к разрешению спора по данной сделке. В области международной торговли различают следующие обычаи:

1) являющиеся унифицированными международными матери-аль но-правовыми нормами;

2) применяемые во внешней торговле, но вследствие своих национальных особенностей не являющиеся нормами международного характера, а по существу представляющие собой национальные обычаи внешней торговли.

Зачастую трудно сказать, является ли данный обычай единообразно применяемым всеми государствами или особенности его применения настолько существенно отличаются в разных государствах, что следует говорить о национальной дифференциации торгового обычая.

Общая черта всех международных торговых обычаев заключается в том, что момент перехода риска случайной гибели или порчи вещи отделен от момента перехода права собственности и устанавливается независимо от него. Переход риска связан с выполнением продавцом всех его обязательств по контракту, а не с моментом перехода права собственности. Если в деле возникают только вопросы, одинаково разрешаемые на основе данного вида обычая в разных странах, то такой обычай имеет международный характер и устраняет само возникновение коллизионного вопроса.

В МПП и МЧП часто употребляется термин «обыкновение». Его следует отличать от обычаев. Обыкновение – это единообразное, устойчивое правило, всеобщая практика, не имеющая юридической силы. Как правило, формирование обыкновения представляет собой первую стадию установления обычной нормы права. Обычай – это также всеобщая практика, но признанная в качестве правовой нормы (ст. 38 Статута Международного Суда ООН).

Процесс превращения обыкновения в обычную норму права предполагает обязательное признание его в качестве юридической нормы на международном или национальном уровне. Обычай относится к устной категории источников права, но все международные и национальные правовые обычаи фиксируются в письменной форме (в судебной и арбитражной практике, путем установления обычных терминов формуляров и типовых контрактов, в сборниках сведений о международных торговых обычаях, в «сводах» торговых обычаев, в частных неофициальных кодификациях международных обычаев). Именно письменная фиксация международных и национальных обычаев в ненормативной форме и представляет собой признание обыкновения в качестве нормы права.