«Обход закона» в мчп: проблемы и перспективы.

Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать "неудобного" правового регулирования. Применение "благоприятного" правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке.

Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, "избавительное" средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

"Коллизионная норма рассчитана на применение к такому составу, в котором нет намерения избежать применения какого-то из национальных законов". Создание искусственной привязки к иному закону представляет собой недобросовестную трактовку коллизионной нормы, т.е. обход закона. Согласно одной из теорий обхода закона, его суть состоит в том, что обходимая норма толкуется неправильно с целью добиться ее неприменения. Обход закона в МЧП несовместим с "действительной" коллизией законов.

Субъект правоотношения намеренно создает "ложную" коллизию законов, чтобы исключить применение объективно более компетентного закона в пользу менее компетентного. Средство для создания "ложной" коллизии законов и неправомерного перераспределения компетенции одного закона в пользу другого - текст коллизионной нормы, точнее, коллизионной привязки. Намеренные действия субъекта (реальные или мнимые) могут привести к образованию "обманной привязки".

Обманная привязка может быть создана далеко не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.

В теории agere in fraudem legis действия объявляются совершенными в обход закона потому, что с помощью коллизионной нормы обеспечивается объективно необоснованное перераспределение компетенции обходимого закона (lex domesticae) в пользу какого-либо иного правопорядка. Во многом теория agere in fraudem legis объясняется несовершенством юридической техники, чрезмерно широким формулированием объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку.

В доктрине обход закона понимается следующим образом:

1. Сущность обхода закона в МЧП - "привязка к определенному законодательству... иногда создается искусственно лицами, желающими избежать применения к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это правоотношение".

2. "Обходом закона в МЧП является ситуация, в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений".

3. Запрет обхода закона "означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели - избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным".

4. Сущность "обхода закона" - обеспечение устойчивости МЧП при взаимодействии национальных правовых систем, исключение возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий, отражающих "частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства".

Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона:

1. Соотношение обхода закона с оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой.

2. Предмет регулирования норм об обходе закона.

3. Какие нормы имеют в виду обход закона - коллизионные или материальные.

4. Как понимать обход закона - как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).

Теория "обхода закона" появилась в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма. "Если законодательство... содержит... много императивных положений... было бы... нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов... посредством заключения соответственных договоров... за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой... ставит все в зависимость от "добровольных" соглашений сторон".

Обход закона и публичный порядок - взаимосвязанные категории, однако "публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление... бороться с ним следует особым способом... при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение".

В классической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что "обходится" не коллизионная, а материальная норма: "При обходе закона... переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним... Обходится материальная норма... Коллизионная норма - только орудие для такого обхода"2.

Этой концепции придерживается и российская доктрина: "Согласно теории обхода закона "обход" имеет целью неприменение той или иной нормы, а в случае с "обходом закона" в МЧП цель... состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия в ней "удобной"... привязки, а результатом является применение иностранного права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в теории "обхода закона" она лишь средство для "обхода", но никак не объект обхода".

В доктрине высказывается и прямо противоположная точка зрения: "Объектом "обхода закона" являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы". Предмет обхода закона - недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона - применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм.

На самом деле цель создания обманной привязки - вывести правоотношение из сферы действия "неудобного" правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения материально-правового характера, устанавливающие конкретные права и обязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, представляют собой инструмент обхода материальных норм.

Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства. Применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима (упрощенный порядок учреждения юридического лица, расторжения брака, заключения договора). Например, в соответствии с российским законодательством правоспособность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяемых к национальности юридических лиц, именно этот является наиболее удобным для обхода закона. В настоящее время Россия - мировой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных в офшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в связи со "спецификой" отечественного налогового законодательства.

В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон. "Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства". Автономия воли предполагает, что стороны сознательно выбирают "удобные" материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не может применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.

В большинстве государств вопросы обхода закона решаются в рамках судебной практики. Французские суды более всего склонны признавать последствия обхода закона недействительными. Понятие "обход закона" трактуется чрезвычайно широко. Это связано с инквизиторным характером французского гражданского процесса.

Судебная практика Англии и США не принимает теорию обхода закона. В значительной степени это связано с тем, что в этих странах гражданский процесс в максимальной степени имеет состязательный характер. В доктрине скандинавского права, которое испытало большее влияние английского права по сравнению с остальными странами Европы, подчеркивается, что "судам чуждо выяснять мотивы, лежащие за во всем остальном законными действиями".

Законодательство многих государств вообще не содержит норм об обходе закона (Австрия, Венесуэла, Греция, Египет, Италия, Грузия, Перу). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвенции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений (1977) термин "обход закона" используется, но как синоним термина "обман".

Не меньшее количество государств законодательно закрепляет теорию agere in fraudem legis (Испания, Канада (Квебек), Украина). При этом различные юрисдикции демонстрируют неоднозначные подходы к регулированию этого института. Кодекс Туниса о МЧП дает определение обхода закона (ст. 30): "Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой".

Чешский законодатель запрещает обход императивных и альтернативных коллизионных норм: "Не принимаются во внимание факты, созданные преднамеренным поведением сторон с целью обойти положения настоящего Закона, от которого нельзя отступать посредством соглашения сторон" (§ 5 Закона о МЧП). Английский законодатель исключает обход национальных материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права: "Настоящий закон имеет силу, несмотря на любое условие договора, которое применяет... право какой-либо страны за пределами Соединенного Королевства, когда... такое условие представляется суду... навязанным... с целью дать право... уклониться от действия настоящего Закона" (ст. 27.2 Закона Великобритании о недобросовестных условиях договора).

В Венгрии иностранное право не применяется, "когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)" (ст. 8.1 Указа о МЧП). С точки зрения мексиканского законодателя обход закона имеет место, "когда искусственным образом являются обойденными основополагающие принципы мексиканского права". Судья должен определить "обманное намерение такого обхода" (ст. 15.1 ГК). В Румынии иностранное право не применяется, "если оно стало компетентным посредством обмана" (ст. 8 Закона о МЧП).

Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК такие нормы присутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением.

Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: "Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан".

Большинство представителей доктрины выступает против включения института обхода закона в законодательство: "Пусть... лицо поехало за границу для того именно, чтобы там совершить акт... уклонение от соблюдения форм его отечественного законодательства не находит себе оправдания; но как знать, с какой целью оно поехало за границу? Нужно было бы заставлять суды копаться в тайных намерениях сторон и, в конце концов, карать их только за то, что они воспользовались дозволением самого закона"1. Теория fraude а la loi является устаревшей и в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения.

Наиболее последовательная критика института обхода закона изложена в работах А. И. Муранова:

1. Включение института обхода закона в разд. VI части третьей ГК РФ стало бы крупной ошибкой, шагом назад в развитии российского МЧП, отрывом от мировой практики, очередным "своеобразием" российского права.

2. Закрепление института обхода закона способно предоставить большинству российских судей очередную "подушку для ума", которой они (при их расположенности в пользу исключительно lex fori, а также очень низком уровне подготовки в сфере МЧП) не преминут с охотой воспользоваться.

3. Закрепление института обхода закона приведет к уменьшению применения иностранного права в российских правоприменительных органах. Это будет способствовать отрыву российского права от других правовых систем и повлечет за собой, в частности, нежелание западных предпринимателей инвестировать в экономику России.

4. При использовании теории обхода закона и без того сложный механизм коллизионного регулирования претерпит еще большее усложнение. При применении иностранного права необходимо будет удостовериться не только в том, что оно не противоречит публичному порядку России и что в российском праве не имеется императивных норм, которые должны быть применены независимо от компетентного правопорядка. Юрисдикционный орган до момента применения иностранного права будет вынужден выяснить, нет ли в данном случае обхода закона.

5. Не существует таких документов, составленных за границей, в отношении которых нельзя было бы выдвинуть обвинение в обходе закона.

6. МЧП обладает более эффективными способами борьбы с намеренным созданием "ложных" коллизий. Теория наиболее тесной связи автоматически упраздняет проблему обхода закона.

7. Статья об обходе закона ведет к уменьшению состязательности процесса, к законодательному закреплению его инквизиторности, к которой российские суды и так неоправданно склонны.

8. Как показывает опыт западных стран, защиту интересов национального права более чем надежно обеспечивают оговорки о публичном порядке и об императивных нормах.

9. Сочетание нормы об обходе закона с другими защитными оговорками объективно несет потенциально опасный заряд просто для возможности применения иностранного права. Добавление оговорки об обходе закона превышает допустимую "критическую массу" защитных оговорок. Оговорка об обходе закона является еще более страшным "дамокловым мечом", висящим над иностранным законом, чем оговорка о публичном порядке.

10. Состояние российской судебной системы таково, что судьям необходимо как можно чаще применять иностранное право, чтобы научиться это делать квалифицированно. Предоставление им еще одной возможности отказать в применении иностранного права поощряет их произвол, нежелание мыслить и воспринимать иностранное право как имеющее свою ценность.

Выводы А. И. Муранова представляются полностью справедливыми, однако законодательная практика иностранных государств идет по иному пути. Подавляющее большинство кодификаций МЧП, принятых с 1990 по 2013 г., закрепляют конструкцию обхода закона - Азербайджан (2000), Бельгия (2004), Болгария (2005), Чехия (2012) и др. Очевидно, современный законодатель убежден, что институт обхода закона должен использоваться в ситуациях, сопряженных с умышленным обманом о наличии связи правоотношения с "удобным" иностранным законом (ложное указание в договоре, что он заключен в одном государстве, хотя действительное место заключения -другое государство). Понятие обхода закона может иметь в виду и действия, которые заинтересованное лицо, стремясь избежать применения объективно компетентного права, предпринимает виновным образом с целью ущемить законные права и интересы третьих лиц.