Нотариат и мчп.

Нотариат - это система государственных органов и должностных лиц, основной задачей которых является удостоверение бесспорных прав и фактов и совершение других нотариальных действий. Нотариат наиболее тесно связан с судом, поскольку осуществляет охрану субъективных прав физических и юридических лиц. Функция нотариуса - предупреждение гражданских правонарушений и споров в судах, склонение сторон к соглашению. Главное различие между судом и нотариатом заключается в том, что суды в основном разрешают споры о праве; предмет нотариальной деятельности - бесспорные дела.

Нотариальное производство представляет собой публично-правовую деятельность, осуществляемую от имени государства. Правовой статус нотариуса - это лицо, находящееся на службе государства и общества. Деятельность нотариуса, связанная с составлением удостоверенных актов, обладающих высшей доказательственной силой и подлежащих обязательному исполнению, создает особые прерогативы государственной власти и тем самым представляет собой прямое и особое участие в осуществлении государственной власти2.

Нотариат играет важную роль в регулировании частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. Нотариат призван обеспечить защиту прав и законных интересов иностранных лиц. Функции нотариата в сфере действия МЧП: удостоверение документов, предназначенных для действия за границей; принятие документов, составленных за границей; охрана имущества, оставшегося на территории данного государства после смерти иностранного гражданина; охрана имущества, переходящего по наследству иностранцу после смерти местного гражданина; обеспечение доказательств, требуемых для ведения дела в органах иностранного государства.

Международное нотариальное право - это совокупность норм, регулирующих функционирование национальных нотариальных органов в сфере частноправовых отношений, связанных с правом двух и более государств. Нормы, регламентирующие нотариальную деятельность, имеют процессуальный характер - "нотариальное производство", "нотариальная процедура". В отечественной доктрине вопросы "международной" деятельности нотариата рассматриваются в рамках МГП4.

По мнению многих представителей доктрины, нотариат - один из наиболее приспособленных механизмов гражданского оборота, обеспечивающий справедливое сочетание частного и публичного интересов в таких сферах, как международное семейное право, международное наследственное право, международная защита несовершеннолетних и недееспособных лиц. В современных условиях чрезвычайно важное значение имеет международное обращение нотариальных актов - свободное трансграничное обращение "аутентичных" актов и признание за ними той же юридической силы, что и в стране происхождения.

Нотариус обязан соблюдать правила территориальной и предметной подсудности, установленные во внутреннем законодательстве и международных договорах. Прежде всего это касается тех случаев, когда компетенция нотариуса вступает в конфликт с полномочиями консула иностранного государства, имеющего право совершать определенные нотариальные действия в соответствии с международными договорами и национальным законодательством. Нотариальное производство, как и судебная деятельность, по общему правилу подчиняется lex fori, т.е. национальному законодательству нотариуса. Однако присутствие в правоотношении связи с иностранным правопорядком придает нотариату ряд специфических черт:

1) особенности правоприменительного процесса, в котором особое содержание приобретают такие его традиционные стадии, как квалификация материального правоотношения, выбор применимых норм права и собственно их применение;

2) особенности определения правового статуса иностранных граждан и организаций, участвующих в нотариальном производстве;

3) использование в нотариальном производстве документов иностранного производства, равно как национальных нотариальных актов - за границей, т.е. их международная действительность.

Нотариат применяет нормы иностранного права в соответствии с международными договорами и национальным законодательством. Предписание внутренней коллизионной нормы о применении иностранного права является обязательным для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания национального законодательства нотариуса. Нотариус обязан предпринимать все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве.

Традиционная область деятельности нотариуса в сфере транснациональных отношений - семейное и наследственное право. Развитие международных договорных связей ведет к расширению компетенции нотариусов в сфере коммерческого права. Участие нотариуса - залог юридической безопасности отношений между сторонами, действительности международной сделки. Свободное трансграничное перемещение товаров и услуг придает особую важность отношениям представительства (договору поручения). В настоящее время оформление отношений представительства в делах, связанных с иностранным правопорядком, - одна из важнейших функций нотариуса.

Коллизионное регулирование отношений представительства определяется на основании автономного статута. Стороны договора могут свободно выбрать применимое к их отношениям право: "При договорном представительстве отношения между представителем и представляемым подчиняются праву, применимому к договору" (ст. 126.1 Закона о МЧП Швейцарии). В отсутствие соглашения сторон о применимом праве применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан - право страны поверенного: "Добровольное представительство регулируется правом государства, на территории которого представитель имеет место своей деловой деятельности в том случае, когда он действует в профессиональном качестве и это место известно или может быть известно третьему лицу. При отсутствии таких условий применяется право государства, в котором представитель преимущественным образом исполняет свои полномочия в каждом конкретном случае" (ст. 60.1 Закона о МЧП Италии).

Статут представительства определяет:

1) существование, объем, изменение и прекращение полномочий посредника;

2) последствия превышения посредником своих полномочий или злоупотребления ими;

3) право посредника делегировать свои полномочия, назначать дополнительного посредника или посредника-заместителя;

4) возможность заключения посредником договора для доверителя в случаях, когда существует риск конфликта интересов между ним и доверителем;

5) оговорку об отсутствии конкуренции;

6) случаи причинения ущерба, подлежащего возмещению;

7) последствия сделок, совершенных поверенным при осуществлении реальных или подразумеваемых полномочий (ст. 93-97 Закона о МЧП Румынии).

Аналогичные правила предусматривает Гаагская конвенция о праве, применимом к отношениям посредничества и представительства (1978). В качестве общего принципа Конвенция закрепляет автономию воли - применимое к отношениям представительства право определяется по соглашению сторон. В отсутствие выбора применимое право определяется в зависимости от места жительства или места профессиональной деятельности поверенного (ст. 5, 6). Конвенция применяется независимо от наличия взаимности и допускает применение права страны, не участвующей в Конвенции (ст. 4).

Соглашения с участием иностранных лиц чаще всего совершаются от их имени представителями, действующими по доверенности, выданной за рубежом. Должна ли доверенность, совершенная за границей, удостоверяться нотариально, если основной акт оформляется у нотариуса? Национальное законодательство придерживается различных позиций: в Австрии нет каких-либо специальных правил в отношении формы доверенности (совершается в простой письменной форме), в других странах (Греция, Венгрия) для нотариального удостоверения основного акта требуется, чтобы доверенность была нотариально удостоверена. ГК РФ прямо устанавливает, что доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена (п. 2 ст. 185).

По общему правилу форма доверенности подчиняется праву места ее совершения: "Порядок выдачи, срок действия, прекращения и правовые последствия прекращения доверенности определяются правом государства, в котором выдана доверенность" (ст. 34 Закона о МЧП Украины). Российское законодательство устанавливает, что форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права. Эти правила применяются и к форме доверенности (п. 1 ст. 1209 ГК РФ). Срок действия доверенности и основания ее прекращения определяются по праву страны, где была выдана доверенность (ст. 1217 ГК РФ).

Вопрос о форме доверенности способен вызвать затруднения, когда право, применимое к сделке, которую должен совершить поверенный, требует нотариального удостоверения доверенности. Если рассматривать это требование как вопрос формы, а не существа отношений, то действительность доверенности определяется согласно праву места ее выдачи, независимо от положений, регулирующих основной договор. В российском законодательстве принцип параллелизма форм доверенности и основного акта - одно из императивных условий действительности основного договора, заключенного в нотариальной форме. Такая императивная взаимозависимость между формой доверенности и основного акта противоречит правилу locus regit actum.

Более взвешенное решение предлагает итальянский законодатель: "По форме документ, подтверждающий полномочия представителя, является действительным, если он признается таковым правом, регулирующим существо обязательства, или правом государства, на территории которого данный документ составлен" (ст. 60.2 Закона о МЧП Италии). Аналогичное решение закреплено в ст. 61 Кодекса МЧП Болгарии.

Интересное решение предлагает польский законодатель - законное представительство подчиняется праву, применимому к правоотношению, из которого возникают полномочия на представительство. Доверенность подчиняется праву, избранному доверителем. Однако в отношении третьего лица, с которым представитель совершил сделку, можно ссылаться на избранное право лишь в случае, если это лицо было осведомлено о выборе права либо имело возможность свободно узнать об этом. Доверитель вправе ссылаться на избранное право в отношениях с представителем лишь в случае, если представитель был осведомлен о выборе права либо имел возможность легко узнать об этом. В случае отсутствия выбора права представительство подчиняется поочередно: 1) праву страны местонахождения представителя, в которой он постоянно действует, либо 2) праву страны, в которой находится коммерческое предприятие доверителя, если представитель на постоянной основе действует в этой стране, либо 3) праву страны, в которой представитель действительно действовал, представляя доверителя, либо в которой должен был действовать согласно воле доверителя (ст. 22, 23 Закона о МЧП Польши).

Бесспорность - основной императив нотариального производства и его первостепенная цель. Это предопределяет использование письменного документа в качестве главного источника информации. На практике постоянно возникает вопрос об эквивалентности иностранных документов форме, установленной местным законодательством. Прежде всего это касается документов квалифицированной юридической формы - нотариальных актов, административных и судебных документов. При решении этого вопроса следует учитывать требования законов места совершения акта и места предъявления акта.

Основная функция нотариата - официальное удостоверение документов. В решении по делу С-260/97 Европейский суд постановил: "Учитывая последствия, вытекающие из оценки акта как "нотариально удостоверенного", необходимо подходить с осторожностью к определению рассматриваемого понятия. В действительности, нотариально удостоверенный акт подобен судебным постановлениям. И это подобие абсолютно оправдано в той мере, в какой нотариально удостоверенный акт возникает в результате интеллектуальной и оценочной деятельности должностного лица, наделенного полномочиями удостоверять юридические акты - иными словами, он исходит, хотя и косвенным образом и с целью простого документирования, от органов государственной власти".

В нотариальном производстве преимущественно используются официальные документы, составленные специально уполномоченными лицами при соблюдении особой процедуры ("аутентичные" акты). Оценка акта как аутентичного производится по законодательству государства его места происхождения. Акт считается аутентичным, если удовлетворяет следующим условиям:

1. Аутентичность придана акту публичным органом (либо специально уполномоченным лицом). Кстати, и в национальном законодательстве, и в международных документах отсутствует условие о международной компетенции составления аутентичных актов какими-либо особыми государственными органами. Считаются аутентичными соглашения в сфере алиментных обязательств, заключенные с участием органов управления или удостоверенные ими. Частные акты, заключенные без участия органа власти, не включаются в понятие аутентичного акта, даже если специально указано, что такие документы могут являться основой для принудительного исполнения.

2. Аутентичность распространяется не только на подпись, но и на содержание акта. Аутентичный акт должен закреплять юридический акт волеизъявления, а не любой материальный факт или представлять собой только средство доказывания. Не являются аутентичными частные акты, подпись на которых была удостоверена лишь "публичным нотариусом" в Великобритании.

3. Акт подлежит исполнению в государстве - месте происхождения, т.е. должен быть исполним в государстве места его происхождения без каких бы то ни было дополнительных процедур. Это условие не будет исполнено, если акт по каким-либо причинам не может повлечь юридических последствий в государстве места своего происхождения, например в случае выдачи его некомпетентным нотариусом или вне пределов действия аутентичных актов (в частности, в Италии предметом аутентичных актов могут быть только долговые обязательства).

Таким образом, определение аутентичного акта касается прежде всего нотариальных актов. Исполнительная сила аутентичного акта может распространяться на территорию других государств в рамках судебной процедуры его признания и исполнения (экзекватуры). Признание исполнительной силы акта возможно, только если он действителен. Действительность акта является подразумеваемым условием. Следует проводить разграничение между аутентичностью акта, с одной стороны, и его действительностью как волеизъявления - с другой. Недопустимо включать требование о действительности сделки как условие признания действительности аутентичного акта. Действительность или недействительность сделки следует из ее существа. Действительность акта волеизъявления не подлежит контролю со стороны судьи, решающего вопрос о признании исполнительной силы акта. Следует уточнить, что когда, например, речь идет об отсутствии компетенции у нотариуса или выходе за пределы сферы действия аутентичных актов, под вопрос ставится именно аутентичность акта, а не его действительность.

В Бельгии иностранный подлинный документ признается без какой-либо процедуры, если его действительность установлена в соответствии с правом, компетентным в соответствии с бельгийскими коллизионными нормами (кумулятивное применение предписаний закона места совершения акта и бельгийского права). Иностранное право не может быть компетентным в обход закона и в случае несовместимости последствий его применения с бельгийским публичным порядком. Документ должен удовлетворять условиям, которые необходимы для установления его подлинности по закону государства, выдавшего документ (ст. 27 Кодекса МЧП).

Документ должен удовлетворять условиям, которые необходимы для установления подлинности в соответствии с законом государства, в котором он был выдан. Необходимо учитывать, что в разных странах используются различные формы официальных документов:

- аффидевит - письменное торжественное заявление, принимаемое судебными инстанциями как доказательство каких-либо фактов;

- сертификат - документ, удостоверяющий какой-либо факт (сертификат о мореходности судна, о качестве товара);

- декларация - заявление, составленное в соответствии с законодательством (таможенная, почтовая, налоговая);

- ретейнер - предварительное обязательство (согласие) выплатить гонорар адвокату;

- полномочия - вид доверенности.

Принудительное исполнение иностранного официального документа возможно, если он обладает исполнительной силой в государстве своего происхождения. Нотариальные акты вступают в законную силу немедленно и подлежат добровольному исполнению сторонами спора. Исполнительную силу имеют отдельные нотариальные акты (соглашения об уплате алиментов, исполнительные надписи). Во Франции, Италии и Германии нотариальные акты могут иметь непосредственную исполнительную силу, которая основана на соглашении сторон. Во Франции "исполнительная копия", выданная нотариусом, - основание для совершения исполнительных действий судебным исполнителем без решения суда. "Иностранный подлинный документ, который обладает исполнительной силой в государстве, в котором он был выдан, объявляется судом первой инстанции исполнимым в Бельгии" (ст. 27 Кодекса МЧП Бельгии).

Двусторонние договоры о правовой помощи предусматривают возможность обращения к принудительному исполнению не только судебных, но и иных официальных иностранных документов. Например, Договор между Россией и Польшей (1996) приравнивает нотариальные акты, имеющие силу исполнительной надписи по законодательству Договаривающейся Стороны, на территории которой они совершены, к судебным решениям. Это позволяет обращать некоторые нотариальные акты, совершенные в Польше, к исполнению (в том числе принудительному) на территории РФ. Для этого требуется получить экзекватуру такого акта в компетентном суде России. Аналогичные нормы содержатся в Договоре России с Италией. Конвенция СНГ 1993 г. предусматривает, что нотариальные акты в отношении денежных обязательств имеют такую же силу, как судебные решения, и исполняются между государствами - участниками Конвенции.

Брюссель I не содержат определения "аутентичного" акта. Акт должен быть составлен в государстве - члене ЕС. Гражданство или место жительства не имеют значения. Акт должен отвечать условиям, необходимым для признания его аутентичным в государстве его происхождения, в частности должен быть наделен немедленной исполнительной силой (ст. 57). По смыслу Регламента понятие аутентичного акта касается прежде всего нотариальных актов. Нотариально удостоверенные акты, полученные и подлежащие исполнению в одной из стран-участниц, подлежат исполнению в любой другой стране-участнице. Судебная инстанция, в которую подается жалоба, может отклонить или отменить заявление, устанавливающее силу исполнительного документа, только в случае, если исполнение удостоверенного акта вступает в очевидное противоречие с положениями публично-правовых норм страны-участницы, на территории которой размещена такая инстанция.

Аутентичный акт должен попадать в сферу Регламента, т.е. "в гражданскую или коммерческую сферу". Регламент не регулирует действие аутентичных актов по тем вопросам гражданского права, которые прямо исключены из предмета Брюссель I (вопросы гражданского состояния и дееспособности, режим имущественных отношений супругов, завещания, наследование, несостоятельность, социальное обеспечение, арбитраж). В то же время Регламентом охватываются алиментные обязательства.

Брюссель II bis устанавливает (ст. 46): "Нотариально удостоверенные акты, полученные и подлежащие исполнению в одной из стран-участниц по аналогии с договорами между сторонами, а также в стране-участнице их происхождения, признаются и рассматриваются в качестве подлежащих исполнению в соответствии с теми же условиями, что и судебные постановления".

Регламент (ЕС) от 21 апреля 2004 г. № 805/2004 "О создании европейского исполнительного листа для бесспорных требований" был принят с тем, чтобы дать возможность держателю права требования, "пользующегося презумпцией бесспорности", требовать от суда домицилия должника документ, подлежащий немедленному исполнению во всех государствах-членах. В ст. 25 установлено: "Нотариальный акт, удостоверенный в качестве исполнительного листа европейского образца в стране-участнице своего происхождения, подлежит исполнению в других странах-участницах без необходимости в получении одобрения для его исполнения и без возможности опротестования его исполнительной силы. Следовательно, нотариально удостоверенные акты признаются обладающими той же юридической силой, что и судебные решения". Под бесспорным правом требования Регламент понимает:

o право требования, прямо признанное должником в ходе судебной процедуры, когда он согласился с ним либо заключил мировое соглашение в присутствии судьи или утвержденное судом;

o должник ни разу не возразил против него в ходе судебной процедуры;

o должник не явился в суд или не был представлен в суде в ходе слушания по поводу права требования после того, как сначала оспаривал его в ходе судебной процедуры, - при условии, что поведение должника может быть уподоблено молчаливому признанию права требования;

o должник прямо признал это право требования в удостоверенном документе.

Решение относительно такого права требования, сертифицированное как исполнительный документ в государстве происхождения документа, признается и исполняется в других государствах - членах ЕС без требования какой-либо дополнительной процедуры в государстве исполнения. По ходатайству заинтересованного лица такой документ может быть признан в качестве "европейского исполнительного листа". Однако документ может быть сертифицирован как европейский исполнительный лист, только если должник вправе по праву государства происхождения документа потребовать пересмотра решения.

Отдельные функции нотариата присущи должностным лицам консульских учреждений, которые вправе совершать почти все виды нотариальных действий (исключение: протесты векселей; передача заявлений физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам; предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков; наложение и снятие запрещения отчуждения имущества). Аутентичные акты, составленные в консульских учреждениях за рубежом, считаются исходящими из самого государства. Экзекватура консульских аутентичных актов основана на том, что консул, в соответствии с Венской конвенцией о консульских сношениях (1963), уполномочен на составление актов, обладающих исполнительной силой в государстве пребывания. Правомочия консула в сфере нотариальных действий закреплены в двусторонних консульских конвенциях:

- удостоверение сделок, кроме сделок об установлении, отчуждении или прекращении вещных прав на строения и земельные участки, находящиеся в государстве пребывания консула;

- свидетельствование завещаний и иных односторонних актов волеизъявления, в том числе доверенностей;

- удостоверение юридических фактов;

- свидетельствование подписи на документах и верности перевода.

Нотариальные полномочия должностных лиц консульских учреждений РФ за рубежом основаны на положениях Федерального закона от 5 июля 2010 г. № 154-ФЗ "Консульский устав Российской Федерации", ст. 38 Основ законодательства РФ о нотариате и нормах международных соглашений. Должностные лица консульских учреждений совершают в пределах своей компетенции нотариальные действия по просьбе российских и иностранных лиц, если акты предназначены для действия на территории РФ. Нотариальные функции осуществляются российским консулом за рубежом при условии, что это прямо предусмотрено в консульской конвенции между Россией и государством пребывания или не противоречит внутреннему законодательству иностранного государства.

Современное российское законодательство о нотариате представляет собой комплекс нормативных правовых актов, среди которых особая роль принадлежит Основам законодательства РФ о нотариате (1993). Они были подготовлены при помощи Международного союза латинского нотариата. Определяющее значение для нотариальной деятельности имеют многие нормы ГК РФ, ГПК РФ и СК РФ, международные соглашения РФ.

Нотариальное производство на территории РФ регулируется российским законодательством (ст. 39 Основ). Если международным договором установлены иные правила о нотариальных действиях, при их совершении применяются правила международного договора. Если международный договор относит к компетенции нотариуса совершение нотариального действия, не предусмотренного российским законодательством, нотариус производит это нотариальное действие в порядке, устанавливаемом Министерством юстиции РФ (ст. 109). Порядок взаимоотношений нотариуса с органами юстиции других государств определяется законодательством РФ и международными договорами РФ (ст. 107).

Иностранные граждане и организации без всяких ограничений могут обращаться за совершением нотариальных действий на территории РФ к компетентному российскому нотариусу, так как a priori они обладают равной с российскими лицами гражданской правосубъектностью. Российский нотариус не вправе отказать иностранному гражданину в совершении нотариального действия, когда соответствующей компетенцией обладает также консул государства, гражданство которого имеет заинтересованное лицо. Только самому заинтересованному лицу принадлежит право выбора между консулом государства его гражданства или происхождения и местным нотариусом1.

В российском законодательстве закреплено право нотариата обращаться к иностранным органам юстиции с поручением о производстве отдельных нотариальных действий в порядке, предусмотренном международными договорами и национальным законом. Органы нотариата исполняют переданные им в установленном порядке поручения иностранных органов юстиции, если исполнение поручения не противоречит публичному порядку РФ и входит в компетенцию нотариата. Исполнение иностранных поручений о совершении отдельных процессуальных действий нотариатом производится на основе российского законодательства.

Нотариат обеспечивает представление доказательств, необходимых для ведения дел в органах иностранных государств (ст. 108). Нотариус принимает документы, составленные за границей с участием должностных лиц компетентных органов других государств или от них исходящие (ст. 106). Нотариус принимает документы, составленные в соответствии с требованиями международных договоров, а также совершает удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам РФ (п. 2 ст. 104).

В соответствии с российским законодательством нотариус осуществляет действия, связанные с охраной находящегося на территории РФ имущества, оставшегося после смерти иностранного гражданина, или имущества, причитающегося иностранному гражданину после смерти гражданина России, а также с выдачей свидетельства о праве на наследство в отношении такого имущества (ст. 105 Основ).

Нотариус в соответствии с законодательством РФ и международными договорами применяет нормы иностранного права (п. 1 ст. 104 Основ). При применении иностранного права нотариус руководствуется предписаниями коллизионных норм ГК РФ, CK РФ, КТМ РФ и других российских законов. Как публичное должностное лицо нотариус должен предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве. Этот подход закреплен в п. 1 ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ и распространяется на нотариальное производство.

Нотариус обязан применить иностранное право, на которое указывает российская коллизионная норма. Указание российской коллизионной нормы о применении иностранного права обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права представляет собой нарушение обязательных предписаний российского законодательства.

По общему правилу при анализе юридических терминов и понятий, содержащихся в иностранном документе, нотариус осуществляет их квалификацию в соответствии с российским правом (п. 1 ст. 1187 ГК РФ). Любые сомнения относительно правового значения документа, его влияния на субъективные права и обязанности сторон нотариального акта требуют выяснения содержания материальных норм иностранного права. Кроме того, возможны ситуации, в которых российское право не содержит аналогов юридических терминов, используемых в иностранном документе. Это неизбежно влечет применение иностранного права при квалификации юридического содержания такого документа (п. 2 ст. 1187 ГК РФ).

Без какой-либо дополнительной процедуры признаются в России иностранные нотариальные или судебные акты, касающиеся установления наследственных прав на движимое имущество, оставшееся после смерти домицилированного за рубежом иностранного гражданина. В данном случае выдача свидетельства о праве на наследство не относится к компетенции органов российского нотариата. Проблема признания решений иностранных официальных органов по наследственным делам, вынесенных в пользу российских граждан и касающихся находящегося за границей имущества, возникает только в случае наличия спора между сонаследниками. Практика российских правоприменительных органов исходит из того, что решение иностранного компетентного органа исключает судебное разбирательство спора в России.