2. Международная продажа недвижимости, находящейся за рубежом

246. - Компетенция российского нотариуса. При обращении российских и/или иностранных лиц за удостоверением договоров отчуждения недвижимого имущества, находящегося за рубежом, российский нотариус должен, по общему правилу, отказывать в совершении нотариального действия. Это связано с действием императивных норм российского нотариального производства, определяющих компетенцию нотариуса по совершению некоторых нотариальных действий строго определенным нотариусом (ст. 40 Основ). В частности, согласно абз. 2 ст. 56 Основ, удостоверение договоров об отчуждении недвижимого имущества производится по месту его нахождения. Применительно к договорам международной продажи недвижимости за рубежом эта норма действует как коллизионная, отдавая компетенцию по их удостоверению компетентным органам и должностным лицам иностранного государства по месту нахождения данного имущества.

Такой категоричный подход должен смягчаться, когда речь идет о нотариальном удостоверении договоров об отчуждении доли в праве общей собственности на недвижимое имущество. Кроме того, заинтересованным лицам можно посоветовать "мобилизовать" недвижимость за рубежом путем ее внесения в уставный капитал специально создаваемого в России или за рубежом общества (товарищества). В этом случае предметом нотариально удостоверяемого договора купли-продажи будет доля - движимое имущество - в уставном капитале общества, которому принадлежит недвижимое имущество за рубежом. По существу, заинтересованные лица достигают тех же целей и с теми же гарантиями, что и в "прямой" сделке продажи недвижимости, но с использованием замещающих гражданско-правовых средств. Кроме того, "мобилизация" недвижимости в некоторых случаях представляет дополнительный интерес для сторон, учитывая налоговые и наследственные преимущества такого решения (см. выше N 175 и след., 189 и след.).

Пример 48: Приобретение квартиры в Чехии, компетенция российского нотариуса. К нотариусу г. Екатеринбурга А. Мишину обратились граждане России с просьбой удостоверить договор продажи квартиры в Карловых Варах (Чехия). Будет ли российский нотариус компетентен удостоверить данный договор?

Условие о нотариальном удостоверении касается формы договора продажи недвижимости. В соответствии с п. 2 ст. 36 Договора от 12 августа 1982 г. между СССР и ЧССР о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским семейным и уголовным делам *(222) форма сделки в отношении недвижимого имущества определяется в соответствии с законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой находится недвижимое имущество. Следовательно, к форме данной сделки применяется чешское материальное законодательство, которое требует обязательного нотариального удостоверения договоров об отчуждении или обременении недвижимого имущества.

Порядок и содержание действий нотариуса при удостоверении соглашения между его сторонами, как составная часть формы, также подчиняются законодательству Чешской Республики. Нотариус применяет в своей деятельности правила нотариального производства, предусмотренные национальным правом (принцип lex fori). В частности, в России порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами законодательства РФ о нотариате и другими законодательными актами Российской Федерации и республик в ее составе (ч. 1 ст. 39 Основ). Поэтому российский нотариус при совершении нотариальных действий не может применять иностранные правила нотариального производства, в деле - чешские. Следовательно, он не сможет оформить договор в соответствии с требованиями применимого права.

Что касается возможности совершения российским нотариусом удостоверительных надписей в форме, предусмотренной законодательством других государств (ч. 2 ст. 104 Основ), то это не означает полного заимствования правил нотариального производства, установленных иностранным правом, а лишь той их части, которая касается формулировки удостоверительной надписи (текста, места расположения в документе и т.п.). Таким образом, российский нотариус не компетентен удостоверить договор отчуждения квартиры в Чехии.

247. - Форма договора. Как следует из вышеописанного примера, право, определяющее форму международного договора продажи недвижимости, по существу предрешает вопрос о компетенции, отдавая ее соответствующим должностным лицам по месту нахождения недвижимости. На практике это означает, что всякий раз, когда применимое к форме сделки иностранное право требует обязательного нотариального удостоверения договора, оно всегда производится местным нотариусом, а компетенция российского нотариуса полностью исключается *(223). В этом смысле нотариальная монополия носит всегда национальный характер. В основе такого положения - особенности нотариального производства в различных странах мира и императивный характер его норм. Проще говоря, нотариальное удостоверение в России и за рубежом - не одно и то же, а поэтому и его правовой эффект может отличаться.

Теоретически может быть поставлен вопрос о возможности удостоверения российским нотариусом договора продажи недвижимости за рубежом в тех случаях, когда нотариальная форма сделок с недвижимостью, как и в России, является в месте нахождения недвижимости факультативной (см. для сравнения пример 44). Однако в этом случае нотариус наталкивается на барьер уже упоминавшейся выше ( N 246) нормы абз. 2 ст. 56 Основ, которая допускает нотариальное удостоверение договоров об отчуждении недвижимости только по месту ее нахождения.

248. - Административные барьеры. Приобретение собственности за рубежом может быть обусловлено получением специального административного разрешения или выполнением других условий, как, например, наличие ценза оседлости, осуществление инвестиций ни ниже определенного размера в национальную экономику, создание определенного количества рабочих мест, etc. Эти положения имеют императивный характер и обязательны для иностранного лица, приобретающего недвижимость за рубежом. Их несоблюдение влечет ничтожность сделки, как противоречащей публичному порядку в соответствующем государстве.

В качестве примера подобного ограничительного регулирования можно назвать Швейцарию. Приобретение недвижимости в Швейцарии иностранными лицами, имеющими место жительства или нахождения за рубежом, требует предварительного согласия от компетентного органа кантона по месту нахождения недвижимости. Для получения такого разрешения иностранный покупатель должен обосновать наличие у него легитимного интереса в приобретении недвижимости на территории Швейцарии и конкретного кантона *(224). Поэтому всякий раз, когда речь идет о приобретении недвижимости за рубежом, для заинтересованных лиц будет нелишним изучить условия, при которых в соответствующем государстве допускаются иностранные инвестиции. Если ограничения, предусмотренные в Швейцарии для приобретения недвижимости иностранными лицами "законом Фридриха", довольно известны, сложнее выяснить ограничения права собственности на недвижимость, которые применяются к иностранцам, например, в Дании или специальные градостроительные нормы и особые сервитуты, обременяющие недвижимость на некоторых греческих островах.

В принципе, ограничения и/или обременения права собственности, переходящего по договору продажи недвижимости за рубежом, должны прямо указываться в тексте договора как имеющие существенное значение. Однако будет разумно посоветовать покупателю заранее осведомиться в местном реестре прав на недвижимость о реальном собственнике недвижимости, о ее возможных обременениях, а в местной администрации - о применимых градостроительных нормах и режиме использования недвижимости. Здесь российский нотариус может помочь заинтересованным лицам, указав им на своего иностранного коллегу.

249. - Практические реалии. В целом, можно заключить, что оформление международного договора продажи недвижимости по месту ее нахождения - это наиболее целесообразное решение, основанное на прагматических соображениях, и в частности:

во-первых, ввиду особой значимости сфера оборота недвижимости - это всегда область особых, усложненных юридических процедур, применение которых требует глубоких знаний и серьезного практического опыта;

во-вторых, существование во многих странах нотариальной монополии в сфере оборота недвижимости ведет к ничтожности любых актов, совершенных лицами, не относящимися к национальной нотариальной корпорации *(225);

в-третьих, необходимость выполнения целого ряда предварительных и последующих формальностей для придания юридической силы договору. Как правило, права на недвижимость в большинстве государств гражданского права учитываются в специальных публичных реестрах, откуда получение данных и последующая регистрация перехода прав - обязательные этапы оформления сделки - знать и выполнить которые в соответствии с национальным правом проще местному нотариусу;

в-четвертых, стоимость оформления договора продажи недвижимости по месту ее нахождения, как правило, ниже, так как в нее не входят дополнительные расходы на пересылку, перевод и легализацию документов, а также - на услуги консультантов и представителей.

Поэтому чаще всего полномочия российских нотариусов ограничиваются подготовкой соответствующих доверенностей для приобретения недвижимости за рубежом. При этом нотариусу желательно учитывать положения иностранного права в целях обеспечения действия доверенности в месте ее представления. Здесь будет вполне - оправданным ограниченное заимствование положений иностранного права, определяющих как форму, так и содержание данного документа или использование унифицированных форм доверенности (см. подробнее ниже N 269 и след.).