Две концепции ипотеки

Направление правового регулирования ипотеки и, соответственно, практика хозяйственного оборота с использованием этого залогового института зависит от того, какую концепцию изберет законодатель, принимая соответствующий закон.

Еще Д.И. Мейер, анализируя залог, различал два его вида в зависимости от того, какое имущество является предметом залога - движимое или недвижимое. При этом залог движимого имущества определялся как заклад, а залог недвижимого имущества (то, что сегодня мы называем ипотекой) - собственно как залог*(478).

Современным правовым системам известны два основных типа ипотеки. Романо-германская правовая семья (и входящая в нее российская правовая система) традиционно конструирует ипотеку как гражданско-правовой институт обеспечительного характера, которым кредитору предоставляется право требования с должника по неисполненному обязательству путем обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество. При этом права залогодержателя ограничиваются пределами права требования, то есть не имеют вещно-правового доминирующего характера, тяготея к обязательственному праву. Однако справедливости ради необходимо отметить, что потребности практики приводят к тому, что некоторые правовые системы континентальной традиции используют иные конструкции ипотеки. К примеру, германское законодательство знает две формы ипотеки - оборотную, при которой учреждение, которое ведет поземельную книгу, выдает залоговое свидетельство, и обеспечительную ипотеку, которая не сопровождается выдачей свидетельства. В тоже время судебная практика в обход закона разработала институт так называемого обеспечительного присвоения - основанную на доверии сделку, в силу которой кредитор становится собственником предоставляемого ему в обеспечение предприятия, остающегося в эксплуатации должника, и обязан вновь перенести право собственности на должника после выполнения им обязательства*(479).

Прецедентное право, развиваемое в англосаксонской правовой семье, сформировало иной залог недвижимости, так называемый могидж (mortgage). В соответствии с этой доктриной залогодержатель с момента заключения договора ипотеки формально превращается в собственника заложенного имущества, а залогодатель теряет право собственности, сохраняя право его обратного приобретения в собственность в случае надлежащего исполнения основного обязательства.

Две изложенные конструкции по-разному распределяют соотношение гарантий прав залогодателя и залогодержателя в отношении заложенной недвижимости. Если в первом случае предмет ипотеки остается в собственности залогодателя, что вызывает определенные проблемы у кредитора при неисполнении должником обязательств, то вторая конструкция ипотеки снимает эти проблемы, тем более, что реализация прав залогодержателя становится возможной во внесудебном порядке.

Банковская практика в период изменения экономических отношений в России сформировала традицию довольно активного использования принципа могиджа при кредитовании клиентуры. Схема при этом была следующая: выдача кредита сопровождается заключением с заемщиком соглашения о передаче последним банку прав собственности на имущество, которое становится, таким образом, собственностью банка. Очевидно, что экономический смысл этой сделки заключается в обеспечении интересов кредитора, которому само по себе имущество не нужно. Однако юридически ситуация выглядит как сделка по отчуждению имущества, главным образом путем заключения договора купли-продажи. После возврата кредита права собственности на имущество вновь возвращаются должнику.

Так как подобного рода схема не имеет под собой твердой законодательной основы, взаимоотношения между кредитором и должником всегда будут подвергаться сомнению с точки зрения легитимности, поскольку совершаемая сделка имеет характер мнимой, то есть совершенной без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, либо притворной, то есть совершенной с целью прикрыть другую сделку. Поскольку в соответствии со ст. 170 ГК РФ подобного рода сделки являются ничтожными, то совершенно очевидно, что широкое распространение могиджа в российской практике без соответствующей законодательной базы могло дестабилизировать существующую практику кредитования и его обеспечительных средств. Именно поэтому судебно-арбитражная практика препятствовала использованию таких банковских схем, в результате чего банки отказались от использования подобных способов кредитования и обеспечения кредитов.

В то же время, видимо, следовало бы включить в закон обе конструкции ипотеки. Особенно эффективным может оказаться могидж при решении проблем жилищного строительства. Передача кредитору формальных прав собственника является той гарантией, которая позволит аккумулировать значительные инвестиции с привлечением к процессу множества лиц, заинтересованных в получении жилья. Неизбежные проблемы, обусловленные мобильностью должников и их большим количеством, будут компенсированы смещением формальных гарантий (прав собственности) в сторону кредитора, что снимет его сомнения в необходимости инвестирования средств.

Существование двух концепций залога (и его вида - ипотеки) вызвано двойственным характером этого правового явления. В юридической литературе справедливо отмечалось, что залоговое (и ипотечное) право "порождает два вида отношений - между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог - это способ обеспечения обязательств должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой - jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть охарактеризован как вещный способ обеспечения обязательств"*(480).