5. Категории членов совета директоров

Для осуществления эффективного руководства обществом члены совета директоров не должны иметь конфликта интересов. Для этого в состав совета директоров рекомендуется включать независимых директоров и ограничивать участие в совете директоров генерального директора и членов правления общества (исполнительных директоров). В соответствии с российским законодательством необходимо проводить разграничение между различными категориями членов совета директоров по степени вовлечения их в дела общества. Выделяют три категории членов совета директоров - исполнительные, неисполнительные и независимые директора.

Исполнительные директора в совете директоров - это члены совета, занимающие также определенную должность в обществе, а именно:

- члены коллегиального исполнительного органа общества;

- единоличный исполнительный орган общества.

В соответствии с законом члены коллегиального исполнительного органа не могут составлять более 1/4 состава совета директоров. Поэтому акционеры должны быть проинформированы о таком ограничении, установленном законом, а в списке кандидатов в члены совета директоров рекомендуется указать, является ли кандидат членом правления или работником общества.

В соответствии с Законом об АО лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, не может быть одновременно председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества (п. 2 ст. 66). Однако закон не запрещает генеральному директору войти в состав совета директоров. Поэтому в списке кандидатов в члены совета директоров должно указываться, является ли кандидат генеральным директором.

Присутствие в составе совета директоров генерального директора, по сути, превращает совет директоров в орган, подчиненный генеральному директору и в таком случае может сложиться модель сильной исполнительной власти, а совет директоров явится проводником решений генерального директора. Поэтому для эффективной работы совета директоров важно не участие в его составе генерального директора, а присутствие независимых директоров.

Неисполнительные директора - это члены совета директоров, которые не совмещают работу в совете директоров с работой на какой-либо иной исполнительной должности в обществе.

Согласно большинству кодексов корпоративного поведения европейских государств в составе совета директоров (наблюдательного совета) неисполнительные директора должны составлять большинство. Такие директора обеспечивают беспристрастность в оценках управления обществом, обеспечивают полезные контакты, привносят новые дополнительные знания и опыт.

Следует отметить, что председатель совета директоров всегда должен быть неисполнительным директором. В противном случае он окажется под влиянием генерального директора и не сможет принимать объективных решений.

Независимый директор - это член совета директоров, который не только не является членом правления и независим от должностных лиц общества, их аффилированных лиц, крупных контрагентов общества, но также и не находится с обществом в иных отношениях, которые могут повлиять на независимость его суждений.

Критерии независимого директора определены п. 3 ст. 83 Закона об АО, а также в Кодексе корпоративного поведения (п. 2.2.2 гл. 3). Для возможности реально влиять на решения совета директоров независимые директора должны составлять не менее 1/4 состава совета директоров. В любом случае в уставе рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее трех независимых директоров.

Вместе с тем нельзя не отметить и "обратную" сторону включения в состав директоров независимых директоров. Как отмечает Д.В. Гололобов, "попытки акционерных обществ следовать указанным положениям Кодекса, в том числе путем внесения их в той или иной форме в свои уставы и внутренние документы, приведут не только к многократному увеличению возможностей гринмейлеров, но и к элементарной путанице в деятельности подобных органов управления" *(165). Более того, судебная практика, связанная с разрешением споров по сделкам, в совершении которых имеется заинтересованность, и с применением понятия "независимый директор", содержащегося в Законе об АО, еще только складывается. Появление понятия "независимый директор" в Кодексе корпоративного поведения, неравнозначного понятию, используемому в Законе об АО, может поставить арбитражные суды в тупик.

В связи с тем что судом не был исследован вопрос о соблюдении процедуры заключения сделок, в которых имеется заинтересованность, обжалуемые судебные акты являются необоснованными и подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение (постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 июня 2001 г. по делу N А56-24228/00) *(166).

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа, рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ОАО "Самсон" на решение от 07.02.2001 и постановление апелляционной инстанции от 11.04.2001 Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-24228/00, установил:

Открытое акционерное общество "Самсон" (далее - ОАО "Самсон") обратилось в арбитражный суд с иском к обществам с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "Самсон-К", "Самсон-Альфа", "Самсон-Бета", "ТД "Самсон", "Самсон-Холод", "Самсон-Лиговка", "Лидаза" и "Гевика" о признании недействительными учредительных договоров ООО "Самсон-Альфа", "Самсон-Бета", "ТД "Самсон", "Самсон-Холод", "Самсон-Лиговка", "Лидаза" и "Гевика" и сделок по отчуждению имущества ОАО "Самсон" в качестве вкладов в их уставные фонды на том основании, что указанные сделки в силу их взаимосвязанности между собой образуют крупную сделку, поскольку повлекли отчуждение истцом имущества, стоимость которого составила более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении сделок, а также ссылаясь на недействительность сделок, в совершении которых имелась заинтересованность, как заключенных в нарушение требований статей 83, 84 Федерального закона "Об акционерных обществах".

До принятия судом решения истец дополнил основание иска, сославшись на ничтожность сделок как противоречащих основам правопорядка и нравственности, а также заключенных вопреки требованиям статьи 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора к участию в деле привлечены регистрационная палата Санкт-Петербурга и Общество с ограниченной ответственностью "МИБ-Инвестиции".

Решением от 07.02.2001, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 11.04.2001, в иске отказано.

В кассационной жалобе ОАО "Самсон" просит отменить решение и постановление, удовлетворить иск, указывая, что суд необоснованно расценил сделки как не взаимосвязанные между собой, неправильно определил балансовую стоимость активов ОАО "Самсон". По мнению подателя жалобы, суд сделал неправомерный вывод об одобрении сделок 30.06.2000 общим собранием акционеров ОАО "Самсон". В жалобе указывается, что суд не исследовал вопроса о соблюдении процедуры совершения сделок, в которых имеется заинтересованность, не оценил нарушений статьи 15 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В судебном заседании представители истца поддержали жалобу, представители ответчиков возразили против ее удовлетворения. Третьи лица извещены о времени и месте слушания дела, но представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция находит, что они подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, 24.09.99 ОАО "Самсон" и ООО "Самсон-К" заключили учредительные договоры о создании семи обществ с ограниченной ответственностью как дочерних обществ ОАО "Самсон".

В качестве оснований иска ОАО "Самсон" ссылалось на то, что при заключении сделок по учреждению этих обществ и передаче принадлежащего ОАО "Самсон" имущества в их уставные капиталы были нарушены требования, предусмотренные статьей 83 Федерального закона "Об акционерных обществах", предъявляемые к порядку заключения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность.

Суды первой и апелляционной инстанций, как видно из обжалуемых судебных актов, оценили действительность оспариваемых сделок лишь в свете их соответствия требованиям статей 78, 79 Федерального закона "Об акционерных обществах", сделав вывод о том, что сделки не взаимосвязаны, не являются крупными, были совершены на основании решений наблюдательного совета ОАО "Самсон" и одобрены решением общего собрания акционеров ОАО "Самсон" при утверждении годовых баланса и отчета.

Вывод суда об отсутствии оснований для признания сделок взаимосвязанными является правильным. Каждая из сделок могла быть и была совершена независимо от остальных; совершение или несовершение какой-либо из сделок не было обусловлено совершением или несовершением других сделок; передача имущества по каждой сделке не была связана между собой. Оснований для отнесения оспариваемых истцом сделок к крупным, как взаимосвязанным, не усматривается.

Оценка имущества, отчужденного акционерным обществом, была произведена в соответствии с требованиями закона.

Обоснован и вывод суда о том, что сделки не могут быть оспорены истцом по мотиву их несоответствия антимонопольному законодательству. В соответствии с пунктом 9 статьи 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сделки, совершенные в нарушение порядка, установленного статьей 18 названного закона, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску федерального антимонопольного органа.

Суд правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания сделок противоречащими основам правопорядка и нравственности, поскольку истцом не представлены доказательства направленности умысла лиц, заключивших сделку, на нарушение основ правопорядка и нравственности.

Однако, как видно из протоколов общих собраний акционеров ОАО "Самсон" от 25.06.99 и 30.06.2000, на них не принимались решения о заключении и последующем одобрении сделок между ОАО "Самсон" и ООО "Самсон-К" по отчуждению имущества ОАО "Самсон" в уставные капиталы создаваемых обществ и совершении этих сделок от имени ОАО "Самсон" заинтересованным лицом. В протоколах собраний отсутствуют данные, позволяющие сделать вывод о том, что до сведения участников собраний доводилась информация о совершении сделок заинтересованным лицом. В повестку дня собраний указанные вопросы не внесены.

В соответствии со статьей 81 Федерального закона "Об акционерных обществах" лицом, заинтересованным в совершении обществом сделки, признается член наблюдательного совета, лицо, занимающее должность в иных органах управления общества, в случае, если это лицо занимает должность в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки.

Сделки, оспариваемые истцом по мотиву заинтересованности лица, заключившего их от имени ОАО "Самсон", заключены 24.09.99 от имени ОАО "Самсон" его генеральным директором и членом наблюдательного совета Савельевым Ю.А. с ООО "Самсон-К", генеральным директором которого Савельев Ю.А. избран решением учредителя от 05.07.99. По приказу Савельев Ю.А. вступил в должность генерального директора ООО "Самсон-К" с 08.07.99. Зарегистрировано ООО "Самсон-К" 08.07.99.

Указанные обстоятельства не были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, решение и постановление которых не содержат ни данных по этому поводу, ни оценки доказательств, которые могут свидетельствовать о заинтересованности Савельева Ю.А. в заключении сделок, ни выводов суда о действительности или недействительности сделок по названному основанию, хотя оно являлось основанием иска. Суд по существу не рассмотрел иск, заявленный на основании статей 83, 84 Федерального закона "Об акционерных обществах", не установил, была ли соблюдена процедура совершения сделки, в которой имелась заинтересованность.

В соответствии с пунктом 3 статьи 83 Федерального закона "Об акционерных обществах" решение о заключении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается общим собранием акционеров большинством голосов акционеров, не заинтересованных в сделке, если сумма оплаты по сделке и стоимость имущества, являющегося предметом сделки, определяемая в соответствии со статьей 77 названного закона, превышают 2% активов общества. В ином случае такое решение в соответствии с пунктом 2 статьи 83 того же закона принимается наблюдательным советом общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в совершении сделки.

Суд не проверил сумму оплаты и стоимость имущества по каждой из оспариваемых сделок, в связи с чем не установил, требовалось ли решение общего собрания акционеров для совершения таких сделок или какой-либо из них, либо было достаточно решения наблюдательного совета.

Судом не проверено наличие кворума на заседаниях наблюдательного совета ОАО "Самсон" 23.09.99 при решении вопросов о совершении сделок, в которых имеется заинтересованность.

Как видно из материалов дела, в наблюдательный совет ОАО "Самсон" входят 9 человек. Согласно протоколам от 23.09.99 решения приняты советом при участии 7 его членов, включая Савельева Ю.А. Истец, оспаривая наличие кворума, заявлял суду ходатайство о допросе в качестве свидетелей лиц, указанных в протоколах от 23.09.99 как членов совета, участвовавших в его заседаниях. Судом первой инстанции ходатайство было отклонено определением от 24.01.2001. Однако из представленных истцом и приобщенных судом к делу материалов следует, что четверо из шести (исключая Савельева Ю.А.) участвовавших в заседаниях членов совета в объяснениях, данных органу предварительного расследования, и при допросе их в качестве свидетелей с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний утверждали, что не принимали участия в заседаниях наблюдательного совета ОАО "Самсон" 23.09.99.

Приобщенные к делу материалы подлежали оценке в совокупности с другими доказательствами по делу, но они не были исследованы и оценены судом, в то время как при таких обстоятельствах суду следовало удовлетворить ходатайство истца о допросе в качестве свидетелей вышеназванных четырех членов наблюдательного совета. В соответствии с пунктом 2 статьи 68 Федерального закона "Об акционерных обществах" для наличия кворума необходимо участие в заседании наблюдательного совета не менее половины его членов, а согласно пункту 26.2 устава ОАО "Самсон" - половины избранных. Отсутствие четырех из шести (не считая Савельева Ю.А.) указанных в протоколах от 23.09.99 как присутствующих членов наблюдательного совета, то есть участие в заседании двух из девяти избранных членов, если это будет установлено судом, означает отсутствие кворума на заседаниях совета 23.09.99. При отсутствии соответствующего решения общего собрания акционеров это влечет недействительность сделки, в совершении которой имелась заинтересованность.

В связи с тем что судом не был исследован вопрос о соблюдении процедуры заключения сделок, в которых имеется заинтересованность, обжалуемые судебные акты являются необоснованными и подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду следует проверить наличие кворума на заседаниях наблюдательного совета ОАО "Самсон" 23.09.99 с учетом вышеизложенного; установить, не было ли передано по какой-либо из оспариваемых сделок имущество, стоимость которого превышала 2% активов ОАО "Самсон", учитывая, что для совершения такой сделки при наличии заинтересованности в ней необходимо решение общего собрания акционеров; в зависимости от установленных обстоятельств принять решение о действительности или недействительности оспариваемых сделок в соответствии со статьей 84 Федерального закона "Об акционерных обществах".