Источники (формы) права

Позитивистское правопонимание исходит из того, что источник права – способ внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которого она получает общеобязательное значение. Именно форма при таком подходе создает право, оно не существует вне государственных установлений и государственно защищенной формы (закон, указ и т. д.) – это так называемые источники права в формальном смысле, т. е. форма внешнего выражения положений (содержания) действующего права. Такой подход к пониманию источников придает им и праву в целом институциональную определенность и упорядоченность. Но это означает, что нормы права содержатся лишь в определенных (официально признанных) источниках права, которые представляют собой официально определенные (институционализированные) формы закрепления и существования норм права. Поэтому часто в литературе термины «источник» и «форма» права отождествляются.

Однако в литературе встречаются позиции, согласно которым «источник» и «форма» не тождественны, когда считают, что «форма права» показывает как содержание права организовано и выражено во вне, а «источник права» – источник формирования права, система факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Существует несколько видов правовых источников как способов официального выражения, закрепления правовых норм.

Правовой обычай – самая древняя форма права – исторически сложившееся правило поведения, которое государство признало и санкционировало. Правовой обычай это неписаный источник права, содержащийся в сознании людей, который в результате многократного применения вошел в их привычку. Соблюдение правового обычая обеспечивается государственным принуждением. В тексте закона текстуального воспроизведения обычая не приводится, в противном случае правовой обычай «растворяется» в содержании нормативного правового акта или прецедента.

Нормативный правовой акт – основной источник права романо-германской правовой системы – юридический документ, принятый субъектами правотворчества, направленный на урегулирование общественных отношений и содержащий нормы права. Достоинства этого источника права состоят в том, что он более других приспособлен к оперативному обновлению, позволяет осуществлять единую правовую политику во всем государстве, внутренне организован (структурирован) и легко приводится в систему, доступен для правоприменителя и гражданина, непосредственно его реализующего, в максимальной степени выражает формальную определенность права. Система нормативных правовых актов включает в себя такие нормативные акты, как конституцию, законы, кодексы, нормативные акты президента, правительства, министерств и ведомств, местных органов управления и другие. Нормативный акт принимается в установленном процедурном порядке, имеет установленную форму и реквизиты, действует в определенном пространстве, во времени, распространяется на неопределенный круг лиц.

Юридический (правовой – судебный, административный) прецедент – основной источник права англосаксонской правовой системы – решение юрисдикционных и административных органов по конкретному юридическому делу, которое затем становится обязательным для разрешения всех аналогичных дел, возникающих в будущем, т. е. индивидуальное решение становится нормой права со всеми вытекающими признаками. К основному достоинству судебного прецедента относится его гибкость и динамичность, поскольку правоприменитель способен быстрее уловить изменения, происходящие в жизни, и отразить их в решении конкретного дела. Недостатками его являются определенный субъективизм при возникновении, сложности в систематизации, поиске при применении.

Договор нормативного содержания предполагает двустороннее или многостороннее соглашение между субъектами правотворчества, в результате которого возникает новая норма права. В сфере трудового права – это коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюзов, представляющем коллектив работников предприятия, генеральное, тарифное и другое соглашения. Особенно широко договор нормативного содержания применяется в международном праве в виде международно-правовых договоров, пактов, соглашений, конвенций, деклараций.

Юридические доктрины – учения, обобщенные научные выводы и положения, содержащиеся в трудах ученых-правоведов. В настоящее время, как правило, не выступают в качестве непосредственных источников прав, но являются источником юридических знаний.

Религиозные писания – тексты священных религиозных книг. В настоящее время по-прежнему являются источником права в мусульманских странах.

Некоторые ученые в качестве самостоятельного источника права выделяют общие принципы права (исходные начала права), поскольку именно на них ссылаются при отсутствии других источников права, используя аналогию права. Кроме того, современными учеными предлагаются «неклассические» источники права, например: мифы, акты международного права (Поляков), естественное право (Нерсесянц).