2. Факторы, влияющие на формирование общих черт правовых систем.

В западной и, отчасти, в отечественной юридической литературе до­вольно продолжительные и интенсивные дискуссии ведутся по поводу особенностей факторов, оказывающих прямое воздействие на формиро­вание общих черт различных правовых систем, а, следовательно, и на выбор критериев их классификации. При этом вопрос нередко ставится так — должны ли при отборе этих факторов браться во внимание только объективные, основополагающие факторы или же вместе с ними — и субъ­ективные факторы?

Ответ на него дается не однозначный. Одни авторы полагают, что при анализе факторов, оказывающих прямое воздействие на формирование общих черт различных правовых систем должны учитываться лишь объек­тивные факторы. Они устойчивы и долговременны по сравнению с любы­ми субъективными факторами. Другие же исследователи вполне обосно­ванно, как представляется, исходят из того, что в расчет должны браться все без исключения - объективные и субъективные факторы.

Среди них, однако, особо выделяются многими авторами экономиче­ские факторы. Они рассматриваются, и вполне справедливо, как домини­рующие факторы. "Не нужно быть марксистом, - замечает по этому поводу М. Богдан, - чтобы понять, что любая правовая система представляет со­бой весьма высокий уровень надстройки ("суперструктуры"), которая ба­зируется на соответствующей экономической системе общества, и что лю­бая правовая система призвана обслуживать среди самых различных сфер общества и нужды экономики"'. Страны с одним и тем же типом экономи­ки (плановая экономика, рыночная) имеют, естественно, гораздо больше общих черт в своих политических и правовых системах, чем страны с раз­ным типом экономики. Однако, подчеркивает автор, надо иметь в виду так­же и то обстоятельство, что в рамках одного и того же типа экономики, в за­висимости от уровня ее развития, а также уровня развития политических и правовых систем, между одними правовыми системами может быть боль­ше общностей, чем между другими.

В числе иных факторов, оказывающих прямое воздействие на форми­рование общих черт правовых систем, а вместе с тем и на выбор критериев их классификации, М. Богдан называет политические, идеологические, ре­лигиозные, исторические, географические и демографические факторы.

Р. Круз указывает, применительно к Европе, и на военно-политические факторы. "Конфигурация всего правового мира Европы, как и отдельных правовых систем, - пишет он, - в конце XX в. в значительной мере зависит от значительного числа факторов, но не в последнюю очередь от таких, за­частую не поддающихся учету обстоятельств, как развитие новой военно-политической ситуации на европейском континенте". Они складываются по-разному, в зависимости от того, будет ли новый военный альянс, возни­кающий на базе расширения НАТО, существовать при доминирующей ро­ли США как одного из партнеров западноевропейских стран или же он бу­дет функционировать на основе баланса таких государств, как вновь объединенная Германия, - с одной стороны, а также - Россия и Франция - с другой.

Суммируя все ранее высказанные мнения о факторах, оказывающих влияние на формирование общих черт различных правовых систем, а так­же о требованиях, предъявляемых к критериям их классификации, в отношении последних можно сделать следующий вывод. Для того, чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать, по нашему мнению, следующим требова­ниям: а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не вре­менные и случайные факторы; б) по возможности быть менее общими и более определенными признаками - критериями; в) иметь устоявшийся объективный, но не субъективный характер; г) в случаях, когда за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько призна­ков - критериев, то один из них непременно должен быть основным, до­минирующим; д) при исследовании общих черт правовых систем - крите­риев их классификации должны учитываться все не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на про­цесс их формирования.

В отечественной и зарубежной сравнительно-правовой литературе дан­ные требования, однако, далеко не всегда берутся во внимание и учитыва­ются. В результате этого при определении конкретных видов критериев над общностью мнений преобладает разнобой.

Констатируя данный факт, Р. Давид справедливо отмечает, что при оп­ределении их зачастую учитывают лишь общность и различие в теории ис­точников права и методах работы юристов. Иногда предлагают принять материально-правовой критерий, исходящий из основных принципов пра­ва и выраженных в нем основных интересов. Есть также предложения ис­ходить из структуры права, его деления и концепций, применяемых юри­стами. Эти предложения часто дополняются также соображениями поли­тического характера.

Сам же автор, отвергая попытки пользоваться "одним единственным критерием" для классификации правовых систем, в качестве критериев классификации последних выдвигает два положения, которые, с его точки зрения, могут быть на равных основаниях "решающими для проведения классификации". Это - юридическая техника, которой пользуются юри­сты той или иной страны, "изучая и практикуя право". В том случае, если методы работы юристов разных стран, источники права и юридический словарь различных правовых систем идентичны друг другу, в целом или в основной своей части совпадают, то эти правовые системы относятся к од­ной и той же группе близких друг другу правовых систем, к одной и той же правовой семье. В противном случае - эти правовые системы принадле­жат к разным правовым семьям.

Однако, поясняет Р. Давид, названный критерий при всей его важности сам по себе еще недостаточен для идентификации правовых систем и отне­сения их к тем или иным правовым семьям. Для этого требуется еще один, дополнительный критерий, заключающийся в опоре правовых систем, принадлежащих к одной и той же правовой семье, на одинаковые философ­ские, политические и экономические принципы и стремящихся к созданию сходных между собой типов общества¹.

Руководствуясь данными критериями, один из которых по своему суще­ству является техническим, а другой - идеологическим, автор разбивает все существующие в мире национальные правовые системы на следующие группы - правовые семьи: романо-германскую, именуемую иногда "конти­нентальной" или "цивильной" (civil law) правовой семьей; англосаксон­скую правовую семью или семью "общего" права; социалистическую пра­вовую семью; исламскую правовую семью; рассматриваемые в качестве отдельных правовых семей индусское, иудейское право, а также правовые семьи стран Дальнего Востока и стран Африки.

Несколько иного мнения по вопросу о конкретных видах критериев классификации правовых систем и группирования их в отдельные право­вые семьи придерживаются компаративисты Дж. Мэрримэн и Д. Кларк. Используя в качестве критерия классификации правовых систем правовые традиции, авторы приходят к выводу о том, что в современном мире суще­ствуют три основных правовых семьи - цивильное, общее и социалистиче­ское право, а также "все остальные" правовые семьи. Последние геогра­фически располагаются в Азии, Африке и на Ближнем Востоке. В их состав входят соответственно исламское право, индусское право, еврей­ское (иудейское) право, китайское право, корейское право, японское право, а также возникающее и развивающееся на основе "различных туземных правовых обычаев народов Африки" африканское обычное или родовое право.

Исследователь сравнительного права Г. Либесны оперирует в качестве конкретных критериев классификации правовых систем такими явлениями и категориями, как правовое сознание, традиции и обычаи народов той или иной страны. Автор вполне оправданно исходит из того, что любая право­вая система - это прежде всего "неотъемлемая составная часть культуры любой страны" и что глубокое понимание последней помогает выявить важнейшие специфические черты и особенности первой, и наоборот.

Оперируя данным критерием, автор выделяет только "две группы ос­новных правовых систем", каждая из которых является "по своей природе европейской правовой семьей и каждая из которых оказывает огромное влияние на формирование и развитие правового ландшафта во всем мире". Это - континентальное (цивильное) право и общее право.

Ни одна из этих правовых семей не является однородной по своему со­ставу. Каждая из них складывается из правовых систем, в разной степени отличающихся друг от друга.

Наряду с двумя основными правовыми семьями автором выделяются также и другие правовые семьи, "находящиеся за пределами их сферы при­ложения". Это - исламское право, индусское право, китайское право и дру­гие правовые семьи, а также особые по своей природе и характеру право­вые системы.

Кроме названных видов критериев классификации правовых систем и вариантов группирования их в правовые семьи в западной и, отчасти, в оте­чественной сравнительно-правовой литературе предлагаются и другие критерии и варианты группирования правовых систем в правовые семьи.

Еще в начале XX в. предлагалась, например, классификация правовых систем на основе расового и языкового критерия и соответственно группи­рования их в правовые семьи. На основе этого критерия выделялись такие группы правовых систем, как индоевропейская, семитская и монголоидная правовая семья. Первая из них, в свою очередь, подразделялась на такие подгруппы правовых систем, как греко-римская, германская, англосаксон­ская, славянская, иранская и др.

В более поздний период предпринимались попытки использования та­ких критериев классификации, как особенности правовой культуры, сущ­ность и содержание права, правовая идеология, особенности источников права и др.

Особое внимание в послевоенный период, вплоть до настоящего време­ни уделялось таким критериям классификации правовых систем, которые основываются на общности их исторических корней, на сходстве стиля или модели правового мышления, на близости основных правовых инсти­тутов и др.

Подразделяя на основе данных критериев, взятых вместе и каждый в отдельности, существующие национальные правовые системы на четыре основные правовые семьи, а именно - на англосаксонскую правовую се­мью (семью общего права), романо-германскую (цивильную) правовую се­мью, социалистическую правовую семью и правовую семью "гибридной или смешанной юрисдикции" - П. Круз, в частности, показывает на приме­ре первых двух правовых семей, что у них общего и что особенного, что их сближает друг с другом и что их отличает друг от друга.

Рассматривая англосаксонскую правовую семью и романо-германское право с исторической точки зрения в сравнительно-правовом плане, автор справедливо указывает, в частности, на то, что для национальных право­вых систем, входящих в англосаксонскую правовую семью характерно прежде всего наличие огромного количества норм, возникших в течение ряда веков на основе неписаных обычаев. Для правовой системы Велико­британии характерно существование на протяжении длительного времени, наряду с ярко выраженными чертами "сильного монархизма" и прагматиз­ма, также "высокоцентрализованной системы судов", ненаписанной консти­туции и конституционализма. Правовые системы, входящие в семью обще­го права, в значительно меньшей степени были подвержены влиянию со стороны римского права и в гораздо большей мере, чем правовые системы романо-германской группы, - воздействию со стороны судебной практики.

Английское право, отмечал в связи с этим Р. Давид, не знало обновле­ния "ни на базе римского права, ни в силу кодификации, что характерно для французского права и для других правовых систем романо-германской правовой семьи. Оно развивалось автономным путем, контакты с европей­ским континентом оказали лишь на него незначительное влияние".

Однако, предупреждает автор, не следует преувеличивать этот истори­ческий характер английского, а вместе с ним и всего общего права. "Англи­чане любят подчеркивать его, подобно тому как французы склонны гово­рить о рациональности и логичности своего права. На самом деле роль традиций и рационализма в становлении и развитии того и другого права, не столь уж различны, так как французское право, как и английское, долж­но было приспосабливаться к изменениям и учитывать нужды общества, которые всегда были и остаются в общем очень сходными".

Прислушиваясь к словам Р. Давида о том, что роль традиций в станов­лении и развитии английского и французского права, а вместе с ними и со­ответствующих семей права "не столь уж различна", не следует в то же время забывать, что наряду с отмеченными особенностями общего права, существуют свои особенности и у цивильного (романо-германского) права.

Они проявляются, в частности, в том, что эта правовая семья, в отличие от семьи общего права, в гораздо большей степени складывалась под влия­нием французского гражданского кодекса (Кодекса Наполеона), а позднее -и Немецкого гражданского кодекса. Одна из важнейших особенностей се­мьи цивильного права заключается также в том, что центральное место в нем традиционно отводилось не "судейскому праву" как результату дея­тельности судов, а нормативно-правовым актам, исходящим от законода­тельных и исполнительно-распорядительных государственных органов.

Говоря о критериях, на основе которых проводится группирование на­циональных правовых систем в данные, основополагающие по своей при­роде и характеру правовые семьи, а также - об общих чертах и различиях англосаксонской и романо-германской правовых семей, нельзя упускать из виду политические, идеологические, а главное - культурные факторы.

Важно помнить многократно прокламировавшийся в научной литературе и не менее кратно подтверждавшийся в повседневной жизни факт, что каж­дая правовая система, а вместе с ней и правовая семья являются "уникаль­ным продуктом" целого комплекса особых и, не в последнюю очередь, культурных факторов¹, что в "каждой культуре есть своя особая правовая жизнь, а в каждой правовой жизни есть своя особая культура"².

Каждая правовая система, справедливо подмечал американский ученый Д. Блэк, представляет собой "уникальную индивидуальность", в значи­тельной мере обусловленную соответствующим уровнем развития культу­ры и варьирует в зависимости от особенностей культуры. Право есть куль­тура, а культура есть право - вот тот тезис, заключал автор, который вместе с идеей прямой обусловленности права культурными факторами возник вместе с правом и, следовательно, в той же степени стар, как и само право³.

Сравнивая правовую культуру, лежащую в основе двух основных пра­вовых семей - англо-саксонской и романо-германской, западные исследо­ватели, на примере США и Франции указывают, в частности, на то, что ес­ли американцы как представители англо-саксонской правовой семьи, будучи "прямыми наследниками древнего англо-саксонского легализма и религиозного пуританизма" в большинстве своем с особым трепетом и уважением относятся к правовым догмам, непосредственно затрагиваю­щих их интересы, отдельным правовым институтам и нормам, также как в целом и к самому праву, то во Франции с отношением к праву дело обстоит несколько иным образом.

Французы, по сравнению с американцами, отмечается в связи с этим в научной литературе, "намного спокойнее (амбивалентнее - ambivalent) от­носятся к праву". Хотя они и "взывают к праву", особенно, когда дело каса­ется защиты прав -частной собственности и личных интересов, хотя они и "побаиваются права и юридической системы", однако они не надеются на них, когда речь идет о защите их конституционного статуса и "предостав­ленных им прав". Французское общество не слишком доверяет принципу "господства права" и вовсе не верит в то, что серьезные политические, эко­номические и социальные конфликты, возникающие между его членами, могут быть решены правовым путем. Отношение французов к праву, дела­ется вывод, зачастую "сочетает в себе элементы безразличия и цинизма".

Элементы общей и правовой культуры, несомненно, лежат в основе не только романо-германской и англосаксонской, но и других правовых семей. И как таковые, взятые сами по себе или вместе с другими факторами, они могут выступать в качестве критериев классификации правовых систем.

На основе этих и других, неразрывно связанных с ними критериев, в сравнительно-правовой литературе наряду с ранее названными правовы­ми семьями или в рамках этих правовых семей в ряде случаев выделяются также: латинская правовая семья, германская правовая семья, нордическая правовая семья, африканская правовая семья и славянская правовая семья.

Существуют и другие, многочисленные точки зрения и подходы к опре­делению критериев классификации правовых систем и выделению различ­ных видов правовых семей. Это вполне естественно и закономерно, имея в виду сложность, многогранность и известную противоречивость рассмат­риваемой материи.

Свести различные точки зрения и подходы по данному вопросу к обще­му знаменателю в силу этих и других причин не представляется возмож­ным. К тому же в этом нет никакой необходимости. В данном случае сло­жившееся многообразие точек зрения и подходов к разрешению рассмат­риваемых проблем с безусловным выделением среди прочих двух основных, наиболее распространенных и влиятельных правовых семей - англосаксон­ской и романо-германской является более полезным и конструктивным, чем некое мнимое их единообразие.