16.Обычай как источник международного частного права.

Обычаи – это правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя нигде не зафиксированы. Этим обычаи отличаются от норм права.

Обычаи в качестве источника МЧП:

Международные обычаи, основанные на последовательном и длительном применении одних и тех же правил, доктрина и практика рассматривают в качестве источников МЧП.

Международные обычаи характеризуются тем, что они носят неписанный характер, их нормативное содержание формируется на протяжении более или менее длительного периода времени, служащего доказательством «всеобщей практики», отражающейся в правоприменительной практике: в решениях международных судебных и арбитражных органов, в резолюциях международных организаций. Данные документы выступают в качестве подтверждения существования международного обычая в целом или наличия его отдельных элементов.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того ли иного государства в случае, если они им в какой-то форме признаны.

Обычаи выступают как "унифицированные" правила, которые сложились давно, систематически применяются, хотя на межгосударственном уровне, т.е. "официально", не всегда признаются и "воспринимаются" правовой системой различных государств, носят "двусмысленный", часто рекомендательный характер, отличаются "активной" ориентацией на изменения политико-экономических реалий мирового хозяйства.

Обычай является "специфическим" источником МЧП, отличается от нормы закона и международного договора.

Международные обычаи возникают в условиях межгосударственного общения, а происхождение торговых обычаев, включая обычаи торгового мореплавания, связано с интернационализацией хозяйственной жизни, предпринимательской, частной правовой в рамках международного торгового оборота.

При формировании торговых обычаев первичным является поведение самих участников гражданского оборота, их намерения и воля создавать в деловой жизни неписаные правила. Активную роль в становлении обычных норм играют судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государствами, а также деятельность международных правительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран, а что касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства, в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Международные обычаи наравне с международными договорами РФ определяют общность исходных начал международного публичного права и МЧП в российской доктрине и практике. Природа международного обычая раскрывается в ст. 38 Статута Международного Суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.). В этом документе международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате однородных, повторяющихся действий государств появляются правила поведения субъектов международного права, которыми являются международно-правовые нормы.

Кроме обычаев, имеющих нормативно-правовой характер и применяющихся так же, как и любая другая норма права, в доктрине и практике МЧП выделяются еще так называемые обыкновения (торговые обычаи или обычаи делового оборота), играющие особенно важную роль при регулировании отношений сторон по торговым сделкам.

Пункт ст. 5 ГК РФ определяет обычаи делового оборота как "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе".

• Подобно обычаям, обыкновения представляют собой правила поведения, сложившиеся в определенной области международных отношений на основе постоянного и единообразного их применения. В то же время, в отличие от обычаев, они не являются источником права и применяются только при условии, что эти правила известны сторонам и нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним.

Торговые обыкновения рассматриваются судом в качестве составной части заключенного контракта, если такое правило не было исключено сторонами в какой-либо форме. Подтверждением этого тезиса может, в частности, служить п. 2 ст. 5 ГК РФ, который устанавливает, что "обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются". Так, Правительство РФ может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство:

1) не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении Российской Федерации;

2) предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц;

3) не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве, например защиту от антиконкурентной деятельности других лиц;

4) не предпринимает разумных действий для борьбы с противоправной деятельностью физических лиц или юридических лиц этого государства на территории РФ.

Обычай и обыкновение могут быть различными по своей правовой природе. Обычай не следует смешивать с обыкновением. И правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средства восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае они выступают в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования.

Обычаи широко применяются во внешнеторговом обороте. Это объясняется тем, что прямые отсылки к ним содержатся в актах, регулирующих порядок разрешения внешнеторговых споров, а также в некоторых международных актах. Статья 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и установленной практикой отношений. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: при отсутствии договоренности о том считается, что стороны подразумевали применение к договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Следует подчеркнуть роль международной правительственной организации – МТП – в области проведения неофициальной кодификации обычаев и обыкновений, действующих в области МЧП. Основная цель МТП – организационное, техническое и правовое обеспечение мирового бизнеса. Она создана в 1920 г. по инициативе Бельгии, Великобритании, Италии, США и Франции как международная экономическая организация частных предпринимателей. МТП в настоящее время объединяет десятки тысяч компаний, промышленных и торговых ассоциаций, федераций и торговых палат в различных странах мира. Национальные комитеты и советы МТП более чем в 60 странах координируют деятельность деловых кругов на национальном уровне. МТП проводит большую работу по систематизации обычаев, действующих в международной коммерческой и финансовой практике. Результатом такой работы являются сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, имеющие широкое применение практически во всех странах мира. Достаточно упомянуть Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (Инкотермс), Унифицированные обычаи и правила для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., чтобы предоставить всю многогранность деятельности МТП по развитию МЧП.

Торгово-промышленная палата Российской Федерации (ТПП РФ), функционирующая ныне в соответствии с Законом РФ от 07.07.1993 № 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации", стала членом МТП в начале 1999 г. Это означает, что работа МТП, выпускаемые его документы представляют большой интерес и практическую значимость для российских деловых кругов. То, что в Российской Федерации обычаи признаются в качестве источника МЧП, проявилось, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган, Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС), при разрешении споров применяет торговые обычаи. В Законе РФ "О международном коммерческом арбитраже" предусмотрено, что во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев применимых к данной сделке (п. 3 ст. 28). К отношениям гражданско-правового характера, осложненных иностранным элементом, могут применяться обычаи делового оборота. В ст. 5 ГК РФ приводится определение, содержащее основные признаки обычаев делового оборота. Под ними понимается сложившееся и широко используемое в какой-либо предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. При этом не имеет значения, зафиксировано такое правило в каком-либо документе или нет. Из правового анализа содержания ст. 54 ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином акте пробела, который не восполняется договором, применить обычай делового оборота.

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что по очередности применения они находятся после нормативных актов и договоров. В связи с этим ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяется.

Обычаи как источники МЧП включают материальные, коллизионные и процессуальные нормы (в разных объемах и сочетаниях), которые требуют унификации и гармонизации. Источники импульсов к сближению разных национальных законов многообразны и не во всех случаях их происхождение связано с функционированием механизма международного договора. Нередко движение к единообразию в праве определяется взаимовлиянием правовых систем либо влиянием какой-нибудь одной правовой системы, активно внедряющей международные обычаи в свое право. В связи с этим интересно вспомнить "утверждающее воздействие" на правовые системы государств ФГК или влияние на гражданское законодательство многих стран ГГУ. В наше время широким признанием пользуются такие источники МЧП, как Закон о МЧП Швейцарии, Римская конвенция 1980 г.

Существенное влияние на содержание обязательств сторон по договору кредитования, расчетов аккредитивами, депозитарному хранению ценных бумаг, о посреднической деятельности финансового агента оказывают принятые в международной практике обычаи банковской деятельности. Они играют решающую роль при разрешении споров между сторонами в арбитраже.

• Под торговым обычаем понимается сложившееся в межбанковской и транснациональной практике единообразное, общепризнанное правило, заключающее в себе ясное и определенное положение по вопросу, которого оно касается.

Термины "обычай" и "обыкновение" практически равнозначны, поскольку тот и другой понимаются как правила, не являющиеся нормой права и классифицируемые в качестве подразумеваемого договора.

• Международное коммерческое обыкновение определяется как правило поведения, настолько широко известное в данной сфере финансовой жизни, что оно считается входящей составной частью в заключенный между сторонами контракт, если только оно не было исключено ими в прямо выраженной или подразумеваемой форме.

Обыкновения, используемые, в частности, на Лондонской фондовой бирже, имеют важное значение, например, для толкования понятий и выражений, связанных с оборотом финансовых инструментов и использовании МСФО в оценке рыночных рисков.

Основным признаком международно-правового обычая (обыкновения) в МЧП является постоянность соблюдения, единообразие терминологии, повторяемость, известная продолжительность существования во времени и в пространстве, определенность, допущенная законодателем, непротиворечивость общепризнанным принципам международного коммерческого правопорядка и публичному порядку отдельных государств.

Международные обычаи коммерческого оборота определяют содержание некоторых условий коммерческих контрактов (чаще при наличии в контрактах неясностей и неточностей или отсутствии согласованного сторонами условия). В тех случаях, когда в контракте имеется прямое указание о применении обычаев, они могут заменять соответствующую норму права, регулирующую вопросы контракта, если последняя носит диспозитивный характер (т.е. когда в тексте самой нормы указано, что она может применяться только при отсутствии иного соглашения сторон).

Международный торговый и финансовый обычай (например, Инкотермс или международные банковские расчеты по системе SWIFT) должен отвечать следующим требованиям:

• иметь характер общего правила (т.е. соблюдаться во всех или в подавляющем большинстве случаев, к которым он применим);

• быть известным в соответствующей области финансовой деятельности, определенным по своему содержанию и разумным.

Важным условием применения обычая (обыкновения) является знание его всеми участниками, совершающими коммерческую операцию. Если один из участников операции отрицает свое знание обычая, то необходимо решить вопрос: должен ли был он знать о его существовании.

Наиболее характерными примерами распространения действия обычая на лиц, с ним незнакомых, являются следующие:

• обыкновение, существующее на определенном товарном рынке, может быть применено к лицам, заключающим контракт на этом рынке, независимо от знания его такими лицами;

• даже если лицо выступает на рынке не самостоятельно, а через агента, подразумевается, что оно дало своему агенту полномочия осуществлять свою деятельность в соответствии с обыкновениями, действующими на данном финансовом рынке.

В международном обороте на первый план выходит не субъективный критерий (фактическое знание или незнание обыкновения данным лицом), а объективный (известность обыкновения). Чтобы избежать споров и арбитражных разбирательств, стороны обычно стремятся предусмотреть и внести в кредитный, страховой, валютный, клиринговый, депозитарный, налоговый, инвестиционный или иной финансовый контракт как можно больше уточняющих условий. При этом особое внимание уделяется как положениям, по которым есть специальные международно-правовые или национальные нормы, так и тем, по которым действуют обычаи финансовой практики.

Общие правила применения обычаев в МЧП сводятся к следующему:

• стороны связаны любым международно-правовым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях;

• при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их контракту обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международном коммерческом обороте широко известен и постоянно соблюдается в соглашениях данного рода в соответствующей области финансовых услуг.

Обычаи обычно излагаются: в биржевых правилах, составляемых комитетами бирж, в специальных сборниках клиринговых палат, в материалах МТП, ВТО и других организаций, действующих в рамках ООН, в типовых контрактах, в решениях третейских судов по отдельным вопросам.

В международной практике коммерческого оборота типовые контракты означают различные виды соглашений о купле-продаже, финансировании торговли, обеспечении исполнения имущественных обязательств и защите от негативных последствий объектов международной экономической деятельности.

Международный коммерческий контракт содержит такие основные условия, как предмет, объем, обеспечение исполнения имущественных обязательств в следующих, наиболее распространенных, формах:

• организация конкретного вида торгово-экономической деятельности;

• кредитование коммерческой деятельности;

• расчеты аккредитивами с отсрочкой платежа;

• финансовый лизинг (рассрочка оплаты закупленного оборудования);

• клиринговые взаимозачеты организаций ценными бумагами с целью финансирования;

• вексельные операции по зачету долговых обязательств;

• банковские гарантии исполнения кредитных обязательств;

• страхование финансовых рисков;

• купля-продажа иностранной валюты;

• взаимное страхование капиталовложений;

• налоговые кредиты и предотвращение двойного налогообложения;

• взаимозачеты по гарантиям документарными аккредитивами;

• долевое инвестирование при транснациональном обмене корпоративными ценными бумагами;

• форфейтинговые и факторинговые операции банков;

• оценка финансовых активов и рисков.

В коммерческий контракт обычно вносятся также положения, общие для обеспечения имущественной устойчивости участников контракта, в частности, по таким важным вопросам, как: понятие и порядок исчисления убытков, возмещение которых может быть потребовано при нарушении обязательств одной из сторон; право на получение процентов при просрочке платежа; условия привлечения и освобождения сторон от ответственности; последствия расторжения сторонами коммерческого контракта; право, применимое к конкретным типам коммерческих отношений по контракту; право на приостановление исполнения.

Сформулировать все условия договора с достаточной полнотой и четкостью бывает довольно трудно. Практически невозможно предусмотреть при заключении финансового контракта все возможные вопросы, которые могут возникнуть при его исполнении. По этим причинам при исполнении контракта возникают споры между сторонами по поводу содержания договора в целом или его отдельных условий.

Эти споры разрешаются различными способами:

• международными аудиторскими компаниями;

• процедурами с участием государственных органов и международными организациями;

• согласительными корпоративными процедурами;

• международным коммерческим арбитражем и международными судами разного уровня в зависимости от категории спора.

Эти структуры могут компетентно определять права и обязанности сторон, объем их имущественной ответственности, исходя из толкования этих вопросов в МЧП, гражданском, торговом, инвестиционном, банковском законодательстве соответствующих стран и в международной коммерческой практике.

Следует иметь в виду, что национальные законы, применяющиеся для регулирования отношений в международном коммерческом обороте, отличаются большим разнообразием и содержат по одним и тем же вопросам зачастую противоположные предписания. От того, право какого государства будет применимо при разрешении спора, во многих случаях зависит установление, был ли вообще заключен договор, каков объем требований, которые может предъявить одна сторона другой, когда переходит от одной стороны к другой предпринимательский риск и т.д.