5.2.4. Технико-криминалистическое средство, криминалистический прием, криминалистическая рекомендация

Под технико-криминалистическим средством понимается устройство, приспособление или материал, используемый для собирания и исследования доказательств или для создания условий, затрудняющих совершение преступлений. В криминалистической литературе понятию технико-криминалистических (научно-технических) средств иногда дается более широкое толкование, подразумевая под ними “не только оборудование, аппараты, приборы, инструменты, приспособления и материалы, но и приемы, способы, методы, правила их применения”⁷²⁸. Это определение правомерно, ибо термин “средство” в русском языке имеет и такое значение. Однако, поскольку понятия приема, способа, метода по своему содержанию неравнозначны такому определению средства, а также в целях унификации терминологии, было бы более целесообразным ограничиться только тем толкованием термина “технико-криминалистичекое средство”, которое отражено в предложенном нами определении.

В данной работе употребляется термин “технико-криминалистическое средство”, а не “научно-техническое средство”, и это не случайно. Термин “научно-техническое средство”, на наш взгляд: а) не отражает специфических, то есть криминалистических целей применения средств и б) излишне претенциозен, ибо ряд технико-криминалистических средств не может быть назван научным (например, щуп, молоток для простукивания, валик для раскатки краски при дактилоскопировании, дактилоскопическая игла).

Технико-криминалистические средства по своей природе неоднородны. По нашему мнению, следует согласиться с А. И. Винбергом и В.П. Колмаковым, подразделяющими их на: 1) специально изготовленные для целей криминалистики; 2) приспособленные для этих целей и 3) универсальные или общетехнические, используемые в криминалистических целях без переделки или приспособления⁷²⁹. Технико-крими­налистическими по точному смыслу термина являются средства первых двух групп.

В последнее время вносятся предложения о классификации технико-криминалистических средств по целям их назначения или в зависимости от выполняемых с их помощью функций. Так, И. Я. Фридман выделяет в специальную группу технико-криминалистические средства, применяемые для предотвращения преступлений⁷³⁰. Г. И. Грамович по функциональному признаку различает следующие группы средств: 1) обна­ружения следов и других объектов; 2) фиксации; 3) изъятия; 4) исследования доказательств; 5) используемых в деятельности по предупреждению преступлений; 6) используемых в деятельности по организации борьбы с преступностью⁷³¹. Разумеется, не представляет особой сложности классифицировать технико-криминалистические средства по целям их назначения или по функциональному признаку. Однако такие классификации будут лишены практического значениям ибо границы между группами средств весьма условны. Одно и то же технико-криминалистическое средство может служить и целям раскрытия и расследования, и целям предотвращения преступлений, что видно хотя бы на примере тех химических веществ, которые упоминает И. Я. Фридман, используемых для соответствующей обработки возможных объектов преступного посягательства. Сам факт их применения имеет предупредительное значение, а следы этих веществ являются средством раскрытия преступления.

Криминалистический прием — наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная линия поведения при собирании, исследовании, оценке и использовании доказательств и предотвращении преступлений.

Различают технико-криминалистические и тактические (тактико-криминалистические) приемы. Для этих понятий родовым будет понятие криминалистического приема. К первой группе относятся приемы использования технико-криминалистических средств (например, приемы работы со сравнительным микроскопом) и приемы использования научных положений криминалистической техники (например, приемы обнаружения следов на основе научных положений о механизме следообразования). Ко второй группе относятся приемы организации и планирования расследования в целом, подготовки и проведения отдельных следственных действий. Тактическим может быть и “поведенческий” прием, то есть выбор и осуществление лицом, производящим расследование, наиболее целесообразной линии поведения⁷³².

При анализе определения тактического приема могут возникнуть вопросы: чем обусловлена рациональность и эффективность именно этого способа действий? Какие объективные и субъективные факторы влияют на признание способа действий “наиболее рациональным и эффективным”? К числу таких факторов, по нашему мнению, относятся:

• а) системность операций, составляющих в своей совокупности способ действий, определяющая последовательность их выполнения в целях решения поставленной задачи;

• б) разрешающая способность используемых технико-кримина­листических средств и иных технических устройств, обязательное соблюдение правил обращения с ними, что необходимо для достижения нужного эффекта;

• в) параметры используемых технических средств (размеры, вес, возможность перемещения и т. п.);

• г) физические и психические возможности человека, от которых зависит содержание и условия применения приема;

• д) индивидуальные особенности субъекта, применяющего прием, обусловливающие формирование, выбор им данного приема и его реализацию. В некоторых случаях прием может стать результатом личного опыта субъекта, высокого совершенства выработанных им навыков, особого склада его характера. Такой прием в известном смысле может быть уникальным, недоступным для другого исследователя, так как он не сможет обеспечить его эффективность в силу отсутствия необходимых личностных, свойств. Этот субъективный фактор особенно сильно влияет на формирование и выбор поведенческих приемов⁷³³.

Сочетание тактических приемов в рамках определенного процессуального действия образует одну из разновидностей тактической комбинации. Такое сочетание всегда преследует цель решения конкретной задачи и обусловливается этой целью и следственной ситуацией.

Применение средств и приемов криминалистической техники и тактики в практике борьбы с преступностью обусловлено не только их научной обоснованностью, но и правомерностью.

Правильное определение правовых основ использования технических средств и тактических приемов установления истины по уголовному делу — залог соблюдения требований законности при раскрытии и расследовании преступлений. Под правовыми основами использования технических средств и тактических приемов в уголовном судопроизводстве следует понимать систему установленных законом и подзаконными актами принципов и правил, определяющих условия допустимости, содержание, цели и порядок применения этих средств и приемов следователем, оперативным работником и судом.

Основным нормативным актом, регламентирующим использование технических средств и тактических приемов раскрытия и расследования преступлений, является Уголовно-процессуальный кодекс. Нормы УПК⁷³⁴ применительно к предмету нашего исследования могут быть разделены на следующие группы:

1. Нормы, определяющие общие принципы допустимости использования в целях расследования и раскрытия преступлений технических средств и тактических приемов.

2. Нормы, относящиеся к использованию технических средств:

   1. содержащие указания на технические средства;

   2. определяющие формы и цели применения технических средств;

   3. регламентирующие порядок использования технических средств;

   4. устанавливающие правила использования результатов применения технических средств.

3. Нормы, относящиеся к применению тактических приемов расследования:

   1. определяющие содержание тактических приемов;

   2. содержащие указания на цели применения тактических приемов;

   3. устанавливающие порядок осуществления тактических приемов;

   4. указывающие критерии оценки результатов применения тактических приемов.

Помимо уголовно-процессуального законодательства, правовой основой использования технических средств и тактических приемов раскрытия, расследования и предотвращения преступлений являются подзаконные акты (ведомственные приказы, указания, распоряжения, наставления, инструкции и пр.). Нормы этих актов в рассматриваемом аспекте могут быть классифицированы так же, как и нормы УПК, с некоторыми дополнениями к приведенной классификации. Последние касаются группы II, которая дополняется пятой подгруппой — нормами, содержащими описание устройства и правил обращения с техническими средствами. Кроме того, образуется еще одно звено классификации — группа IV, охватывающая нормы, содержащие указания на условия, определяющие выбор в данной ситуации конкретного средства или приема из числа допустимых вообще или перечисленных, либо устанавливающие последовательность их применения.

Ни закон, ни подзаконные акты не могут дать исчерпывающего перечня тех технических средств и тактических приемов, которые используются или могут быть применены с целью раскрытия и расследования преступлений. Не могут содержать они и всеобъемлющих указаний на порядок применения названных средств и приемов. Это принципиальное положение вытекает из следующих оснований:

1. Любая попытка привести в одной правовой норме или даже в системе правовых норм исчерпывающий перечень технических средств или тактических приемов воспринимается как попытка остановить процесс развития, совершенствования и расширения научных основ раскрытия и расследования преступлений, повышения эффективности борьбы с преступностью.

Совершенствование существующих и появление новых технических средств и тактических приемов борьбы с преступностью суть продукт диалектического единства теории и практики этой борьбы. Новые технические средства и тактические приемы раскрытия и расследования преступлений могут быть как результатом совершенствования практики борьбы с преступностью, впоследствии научно разработанным, усовершенствованным и обоснованным, так и результатом развития науки, апробированным и принятым практикой. Исчерпывающий перечень в законе средств и приемов расследования, будучи слепком, фотографией, сколком состояния практики и науки в данный момент, означал бы искусственный барьер в их развитии, был бы — поскольку развитие остановить невозможно — фиксацией состояния вчерашнего дня уже в момент своего издания.

2. Приведение в законе исчерпывающего перечня технико-криминалистических средств и тактических приемов расследования невозможно и с точки зрения законодательной техники в силу хотя бы того объема, который имел бы этот перечень.

3. Невозможно дать в законе и всеобъемлющие указания на порядок применения технических средств и тактических приемов, ибо не поддаются перечислению все те конкретные ситуации, в которых осуществляется применение этих средств и приемов.

Исходя из этих положений, важное значение приобретают общие принципы допустимости применения в уголовном судопроизводстве технических средств и тактических приемов расследования.

Допустимость как принцип применения технических средств и тактических приемов состоит в том, что по своему характеру, содержанию и целенаправленности эти средства и приемы не должны противоречить духу и букве закона, а их применение — требованиям законности и нравственности. Нормами, определяющими общие принципы допустимо­сти применения технических средств и тактических приемов, являются:

• во-первых, нормы, выражающие требования полноты, всесторонности, объективности, быстроты и активности расследования;

• во-вторых, нормы, устанавливающие права граждан, соблюдение которых при расследовании преступлений гарантируется законом;

• в-третьих, нормы, указывающие на пределы доказывания как на фактические пределы использования технических средств и тактических приемов — по объекту приложения (фактические данные), во времени и в пространстве.

Г. М. Миньковский справедливо считает допустимость основным критерием при решении вопроса о возможности применения нового научно-технического средства в уголовном судопроизводстве. Признание допустимым нового научно-технического средства, по его мнению, предполагает констатацию, что такое средство “осуществимо в рамках определенного следственного (судебного) действия и способно реализовать его задачи; не влечет угрозу безопасности и здоровью граждан, нарушения основных начал процесса”, что “процесс и результаты его применения могут быть полностью зафиксированы и могут в полном объеме контролироваться и оцениваться органом, ведущим уголовное судопроизводство; экспериментальная база, использованная в этих целях, репрезентативна (с точки зрения количества, условий, вариантов опытных действий); рекомендация имеет и теоретическую интерпретацию, базиру­ющуюся на более общих положениях данной науки (группы наук)”⁷³⁵.

Выше было указано, что допустимость тактических приемов и технических средств означает их непротиворечие духу и букве закона. Мы обращали внимание на известную неопределенность этого критерия, “особенно если учесть, что “дух” закона — это категория, скорее, общественно-политическая, чем конкретно-правовая, а “буква” закона никогда не может охватить всего непрерывно развивающегося арсенала средств и методов борьбы с преступностью”⁷³⁶. В статье говорилось, что “вносимые в закон время от времени дополнения, разрешающие применение того или иного конкретного технического средства или тактического приема и устанавливающие порядок такого применения, не решают проблемы опять-таки в силу того, что и они не могут носить исчерпывающего характера. Между тем законодательная практика у нас до настоящего времени развивается именно таким путем, что объективно тормозит использование в уголовном судопроизводстве результатов научно-технического прогресса и дает основание для субъективистских суждений о допустимости разрабатываемых криминалистикой на основе достижений научно-технической революции новых средств, приемов и рекомендаций по работе с доказательствами”⁷³⁷.

Как представляется, выход из сложившегося положения “заключается в том, чтобы совместными усилиями процессуалистов и криминалистов разработать законоположения, определяющие общие условия допустимости технических средств и тактических приемов работы с доказательствами, общие правила применения технических средств в уголовном судопроизводстве и критерии оценки получаемых с их помощью результатов... Итак, выход из сложившейся ситуации — не в дальнейшей правовой регламентации отдельных технических новинок, а в разработке законоположений общего ‘характера, открывающих простор для внедрения техники в уголовное судопроизводство в безусловных рамках законности и процессуальных гарантий”⁷³⁸.

Только руководствуясь какой-то предвзятой целью, из приведенных отрывков можно сделать вывод, будто автор статьи “отбрасывает” и дух, и букву закона, будто “буква и дух закона его не устраивают, когда речь идет о применении выработанных криминалистикой средств и приемов в следственной и судебной практике. Иными словами, он выводит применение в следственной практике криминалистических рекомендаций за пределы закона, он считает, что выработанные криминалистикой средства и приемы должны внедряться независимо от того, соответствуют они действующему закону или нет, допустимы они с точки зрения закона или не допустимы”⁷³⁹.

Подобную “критику” мы не могли оставить без внимания и вынуждены были указать, что “это пример вольной трактовки текста, которая не имеет ничего общего с действительными высказываниями автора”, что “мы делаем вывод вовсе не о том, что следует перестать считаться с законом, а о том, что нужно отказаться от детальной регламентации в законе правил применения отдельных средств и приемов, ибо такая регламентация никогда не сможет охватить всего их многообразия... Речь идет не об отказе руководствоваться нормой закона при применении криминалистических средств и методов, а о совершенствовании закона, придании ему более универсального характера, о закрытии “лазеек” в законе, то есть об укреплении законности, а не о ее подрыве”⁷⁴⁰.

Можно было предположить, что теперь-то достаточно ясно и понятно и нашим читателям, и критикам, в чем заключается высказанное предложение и как его следует толковать. Однако в действительности оказалось, что все наши разъяснения и комментарии можно просто-напросто пропустить мимо ушей и в новом полете фантазии приписать нам вообще уже еретические мысли.

В 1979 г. вышла в свет коллективная монография “Советский уголовно-процессуальный закон и проблемы его эффективности”. Повторив слово в слово в одной из глав этой работы упоминавшуюся нами статью из сборника 1978 г., М. С. Строгович применил своеобразный прием полемики. Он писал: “Общий вывод, к которому приходит Р. С. Белкин, таков: в законе должны быть определены лишь общие условия допустимости технических средств, общие правила их применения в уголовном судопроизводстве. А остальное — дело самих криминалистов”. И вот после этой второй фразы он сделал сноску на нашу статью 1977 г., создав, таким образом, у читателя полное впечатление, что эта фраза, как и предыдущая, принадлежит автору указанной статьи⁷⁴¹, хотя в нашей статье нет ни этой фразы, ни, естественно, подобного абсурдного предложения. “Это означает, — развил он далее “нашу” мысль, — не что иное, как требование освободить криминалистов, то есть специалистов по криминалистике, от следования процессуальному закону, соблюдения процессуальных законов. Криминалистам в их исследованиях и рекомендациях тесно в рамках закона, поэтому эти рамки надо устранить. Если криминалисты устанавливают целесообразность какого-либо следственного действия, уголовно-процессуальным законом не предусмотренного, следователи вправе это действие совершать... По мнению Р. С. Белкина, видимо, надо перестроить уголовно-процессуальное законодательство таким образом, чтобы различные вопросы, связанные с производством следственных действий и пользованием доказательствами, которые сейчас решает закон, решали сами криминалисты”⁷⁴².

Вывод, конечно, мог быть лишь таков: “Мы должны со всей категоричностью высказаться против такого “решения” вопроса о соотношении уголовно-процессуального закона и рекомендаций криминалистики”⁷⁴³.

М. С. Строговича, к глубокому сожалению, уже нет в живых, и поэтому мы не считаем возможным давать какие-либо оценки использованным им приемам полемики.

По мнению ряда криминалистов (А. И. Винберг, Н. А. Селиванов, А. А. Эйсман, А. Н. Васильев, С. П. Митричев, В. П. Колмаков и другие), допустимость применения тех или иных технических средств и тактических приемов зависит не только от их соответствия закону, но и от научной обоснованности таких средств и приемов, являющейся залогом достоверности получаемых с их помощью результатов. Естественно, что закон не дает определения научной обоснованности технических средств и тактических приемов, ибо это вопрос факта, а не права. Под научной обоснованностью средств и приемов раскрытия и расследования преступлений, по нашему мнению, следует понимать:

• а) научность источника происхождения средства или приема (ре­зультат научных изысканий) или средства их проверки (научная проверка рекомендаций практики);

• б) соответствие средства или приема современным научным представлениям, современному состоянию науки и техники;

• в) возможность научного предвидения результатов применения средства или приема и определения степени точности этих результатов;

• г) возможность заблаговременного обоснованного определения наиболее оптимальных условий применения средства или приема.

Помимо перечисленных положений, которые можно в целом условно назвать теоретической обоснованностью того или иного технического средства или тактического приема, необходимо иметь в виду и их практическую обоснованность, то есть целесообразность применения средства или приема, исходя из значения достижения возможного результата соотносительно с затратой необходимых сил, средств и времени.

Принцип целесообразности не является решающим при определении правомерности средства или приема. Он играет существенную роль только при выборе средства или приема из числа тех, которые с точки зрения закона допустимы в любом случае или в конкретной ситуации. Таким образом, противоречия между законностью и целесообразностью не может быть, ибо целесообразным признается только то, что законно.

Презюмируя на основе принципа допустимости правильность решения вопроса об использовании при расследовании конкретных технических средств, законодатель упоминает в УПК только некоторые из них и то не прямо, а косвенно, указывая на процессы, для которых такие средства используются. Это, например, фотографирование, киносъемка, измерения, получение слепков и оттисков следов, звукозапись (ст.ст. 84, 141, 141¹, 179, 183 УПК РСФСР). Но даже в перечисленных случаях в законе не упоминаются конкретные технические средства.

Можно ли считать это пробелом в законе при существующей законодательной практике? Конечно, нет. Ранее уже приводились аргументы в подтверждение невозможности помещения в законе исчерпывающего перечня допустимых технических средств и тактических приемов. Фактически по тем же основаниям законодатель не должен и не может называть в тексте УПК конкретные технические средства как в силу развития техники, так и в силу зависимости, которая существует между конкретной ситуацией и тем техническим средством, которое в соответствии с этой ситуацией выбирает следователь. Так, например, фотографирование на месте происшествия в принципе может быть осуществлено фотоаппаратом любой системы, поэтому указывать в законе, с каким фотоаппаратом должен работать следователь при осмотре, бессмысленно. В то же время это и нецелесообразно потому, что по условиям обстановки в одном случае может потребоваться применение фотоаппаратуры определенной системы с широкоугольной оптикой, а в другом — иной системы и с телеобъективом и т. п. Указания на конкретные технические средства могут содержаться в более динамичной части правовой системы — в подзаконных актах, где, например, в виде инструкции могут быть даны рекомендации следователю или оперативному работнику по выбору конкретного технического средства, наиболее подходящего к определенной ситуации.

Другая группа норм, относящихся к использованию технических средств, определяет формы и цели их применения.

Законодательство предусматривает три процессуальные формы использования технических средств при раскрытии и расследовании преступлений: непосредственно следователем или судом; специалистом, участвующим в проведении следственного действия, и экспертом. Кроме того, существуют еще непроцессуальные, но правомерные формы использования этих средств в борьбе с преступностью: оперативным работником в процессе оперативно-розыскной деятельности и специалистом при производстве предварительных исследований или осуществлении справочно-консультационной деятельности.

Исходя из процессуальных форм применения технических средств, закон определяет и цели их применения. Эти цели соответствуют процессуальным функциям следователя, суда, специалиста, эксперта. Для органа осуществляющего доказывание (орган дознания, следователь, суд), такими целями являются быстрое и полное раскрытие преступления, всестороннее, полное и объективное исследование материалов дела (ст.ст. 2, 3, 20 УПК РСФСР) путем собирания, исследования и оценки доказательств (ст.ст. 70, 71, 11З, 119 УПК РСФСР и др.). Таким образом, для субъекта доказывания применение технических средств возможно на любой стадии работы с доказательствами.

Несколько иначе решается вопрос о целях применения технических средств специалистом или экспертом. В соответствии со ст. 133¹ УПК РСФСР в обязанности специалиста входит участие в производстве следственных действий для оказания содействия следователю в обнаружении, изъятии и закреплении доказательств. В отличие от специалиста, основная задача эксперта — исследование доказательств с помощью своих специальных познаний. В этих целях он и применяет технические средства, круг которых зависит от характера и задач конкретного экспертного исследования.

В процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий с целью раскрытия преступлений также применяются технические средства как самим оперативным работником, так и специалистом, который может быть привлечен для оказания необходимой технической помощи. Деятельность специалиста в этом случае может носить и исследовательский характер, поскольку экспертиза как процессуальное действие на этой стадии раскрытия преступления не может быть проведена. Любое допустимое с позиции требований законности техническое средство раскрытия преступлений может быть использовано оперативным работником и специалистом при условии, если его применение не осложнит процесс доказывания по делу (например, сделает невозможным проведение экспертного исследования того или иного объекта).

В отдельных случаях уголовно-процессуальный закон регламентирует порядок использования технических средств или использования результатов их применения. Так, например, в нем подробно определяется порядок звукозаписи показаний и использования фонограмм (ст. ст. 141, 141¹ УПК РСФСР). Естественно, что принцип стабильности закона и приведенные выше соображения о динамичности технических средств делают невозможным и ненужным указание в законе на устройство и правила обращения с теми или иными техническими средствами. Эти сведения при необходимости содержатся в подзаконных актах.

Как правило, нормы закона, относящиеся к использованию при расследовании преступлений технических средств, допускают, но не предписывают в обязательном порядке применение этих средств. Решение о применении технических средств принимает следователь, привлеченный им специалист или эксперт при производстве экспертизы. Только в одном случае закон обязывает сфотографировать вещественные доказательства: если они в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле (ст. 84 УПК РСФСР). Однако практика выработала более жесткие требования в вопросе об обязательности применения технических средств, главным образом технических средств фиксации доказательств. Например, считается обязательным фотографирование на месте происшествия (обстановки, отдельных предметов и следов, трупа), изготовление слепков и оттисков обнаруженных следов при невозможности их изъятия в натуре, производство необходимых измерений (объектов, расстояний между ними и пр.), запечатление при помощи фото-, кино- или видеосъемки действий участников следственного эксперимента и некоторых других следственных актов. Неприменение в определенных ситуациях тех или иных технических средств рассматривается, как дефект расследования, и в отдельных случаях может повлечь за собой возвращение дела на доследование прокурором, начальником следственного отдела или судом для восполнения (опять-таки с применением технических средств) пробелов в материалах дела.

Неприменение тех или иных необходимых технических средств экспертом, как правило, отражается на полноте и научной обоснованности его заключения, что впоследствии может привести к необходимости проведения повторной экспертизы.

С принятием ныне действующего УПК РСФСР в нем получили законодательное признание отдельные приемы криминалистической тактики, ранее в законе не упоминавшиеся. В связи с этим возник вопрос о том, сохранили ли эти положения значение тактических приемов или же в силу их обязательности утратили такое значение. До сих пор еще не прекратилась дискуссия, суть которой заключается фактически в определении того, может ли тактический прием обладать таким признаком, как обязательность: иными словами, зависит ли применение тактического приема в расследовании всегда от усмотрения следователя, или в некоторых случаях он не волен в выборе.

В ходе этой дискуссии выявились две точки зрения на эту проблему.

Сторонники одной точки зрения полагают, что тактические приемы признаком обязательности не обладают и обладать не могут. “Тактический прием не обязателен к исполнению — это рекомендации”, — писал А. Н. Васильев⁷⁴⁴. Он считал, что никаких тактических правил в процессуальных нормах не содержится. “Тактические рекомендации — это не нормы закона, — указывал С. П. Митричев, — они используются следователем по его усмотрению”⁷⁴⁵. Аналогичных взглядов придерживаются И.Е. Быховский⁷⁴⁶, А.А. Филющенко⁷⁴⁷, В.Ю. Шепитько⁷⁴⁸ и В.И. Комиссаров, считающий, что “возведение тактического приема в но­рму закона порождает качественные его изменения (рекомендательный характер исполнения переходит в обязательный)”⁷⁴⁹.

Сторонники другой точки зрения полагают, что тактический прием, ставший нормой закона, не перестает быть приемом и своего криминалистического содержания не утрачивает. Подобное утверждение было высказано автором настоящей работы еще в 1961 г.⁷⁵⁰ На этих же позициях стояли А. И. Винберг⁷⁵¹ и М. П. Шаламов, справедливо считавший, что тактические приемы по способам их правовой регламентации могут быть разделены на следующие три группы: 1) приемы, которые предписаны законом как обязательные для исполнения во всех случаях (например, требование предоставлять опознаваемому возможность самому выбрать место среди предъявляемых для опознания лиц — ст. 165 УПК РСФСР); 2) приемы, также предусмотренные законом, но применяемые по усмотрению следователя (например, проведение допроса в месте нахождения обвиняемого — ст. 150 УПК РСФСР); 3) приемы, не предусмотренные уголовно-процессуальным законом⁷⁵².

Позицию названных авторов разделяют большинство ученых. Этой точки зрения придерживаются авторы киевского учебника по уголовному процессу⁷⁵³, Б. И. Дергай⁷⁵⁴, А. М. Ларин⁷⁵⁵, М. С. Строгович⁷⁵⁶, О. Я. Баев. Последний указывал, что если придерживаться мнения А. Н. Васильева, “то как расценивать содержание одних и тех же криминалистических рекомендаций, которые в одних союзных республиках нашли закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве, а в других — нет?” О. Я. Баев привел пример с одним из тактических приемов, который получил законодательную регламентацию только в тогдашнем УПК Литовской ССР, и спрашивает: “Как же расценивать содержание данного приема? По мнению сторонников этой точки зрения, — по признаку территориальности. В Литве такой прием не имеет тактического содержания, а в РСФСР и в других союзных республиках — имеет. Образно говоря, следуя из Москвы в Вильнюс, мы по пути утрачиваем тактическое содержание указанного приема”⁷⁵⁷.

Решение рассматриваемого спорного вопроса, по нашему мнению, кроется в самой сущности тактического приема. “Тактические приемы следственных действий, — указывает А. Н. Васильев, — это наиболее целесообразный подход к практической организации и активному, планомерному, целеустремленному производству следственного действия на основе норм уголовного процесса с возможным использованием средств криминалистической техники”⁷⁵⁸. О том, что тактические приемы направлены на наиболее эффективное осуществление следственного действия, пишут С. П. Митричев”⁷⁵⁹ и другие авторы. Тактический прием, как уже указывалось выше, — это наиболее рациональный и эффективный способ действия или наиболее целесообразная линия поведения лица, осуществляющего процессуальное действие⁷⁶⁰.

Как мы видим, суть всех приведенных определений тактического приема, в общем одна — это наиболее рациональный, наиболее эффективный способ действия следователя или оперативного работника.

Можно ли из приведенных определений сделать вывод, что тот или иной тактический прием, получив законодательную регламентацию, уже не подпадает под понятие тактического приема? Нет, нельзя.

Законодательная регламентация, закрепление тактического приема означают как раз признание законодателем, что этот прием и есть наиболее целесообразный, наиболее рациональный, наиболее эффективный способ действий при производстве определенного следственного акта, настолько целесообразный и эффективный, что его следует применять во всех случаях или что его можно применить во всех случаях. От того, что данный способ действия стал обязательным, он не перестал быть способом действия, то есть не перестал быть тактическим приемом. Но и не предусмотренный в законе способ действия (если он, разумеется, допустим с точки зрения законности) не перестает быть в силу этого способом действия, то есть тактическим приемом. Обязательность или необязательность применения тактического приема не определяет его сущности. Обязательность есть выражение оценки тактического приема законодателем как наиболее эффективного средства расследования в конкретном случае. Тактика вовсе не обязательно означает свободу выбора. Тактика — это правильный выбор. Если выбор делает законодатель, то это тоже тактика, так как критерием правильности данного выбора будет многолетняя научно обоснованная практика применения данного приема; это не лишает выбранный прием, способ действия их тактических свойств. Законодательная регламентация тактического приема и есть осознанно необходимый выбор данного приема (во всех случаях при данной ситуации).

Иногда полагают, что всякий тактический прием есть научная рекомендация, применение которой зависит от следователя, и что, став нормой закона, обязательной для исполнения, он утрачивает характер научной рекомендации. Однако это не соответствует действительности по следующим основаниям. Во-первых, не всякий тактический прием представляет собой научную рекомендацию. Значительное число тактических приемов своим происхождением обязано практике и вовсе не является результатом научных изысканий. Во-вторых, норма закона может быть принятой законодателем рекомендацией науки, ибо одна из задач правовой науки как раз и есть обеспечение научности нормотворчества. В-третьих, та или иная рекомендация науки, получив законодательное признание, вовсе не утрачивает при этом своей научной обоснованности. Это, кстати, одна из форм применения положений науки в практике — в законодательной практике. Признак научности тактического приема, следовательно, вовсе не дает оснований считать, что в процессуальных нормах не содержится никаких элементов тактики.

Таким образом, криминалистическая тактика не суживается, не “исчезает” по мере того, как ее рекомендации становятся нормой закона. Не суживается и предмет науки криминалистики, ибо, как известно, одну и ту же норму закона могут изучать и уголовно-процессуальная наука, и криминалистика (каждая в своем аспекте и своих целях). С этой точки зрения, нет смысла делить нормы УПК на те, которые имеют тактический характер, и те, которые его не имеют; любая норма закона может изучаться любой юридической наукой.

К тем же выводам мы прийдем, если рассмотрим гносеологический аспект проблемы.

Известно, что содержание объекта — это совокупность всех его элементов и их взаимодействий как друг с другом, так и с окружающей средой, взаимодействий, определяемых конкретной материальной природой этих элементов. Это понятие носит весьма общий характер, ибо в его основе лежат не все связи элементов, входящих в содержание, между собой, а лишь основные, включая и причинно-следственные. Содержание при этом выступает как процесс непрерывного изменения элементов объекта, обусловливаемый природой этих последних.

Следовательно, природа элементов, составляющих содержание, и характер их связей в конечном счете определяют, характеризуют содержание объекта, что позволяет разрешить и такую частную проблему, как: сохраняет ли криминалистическое содержание тактический прием, если он закреплен в процессуальной норме? При этом вывод может быть лишь один: в тех случаях, когда элементы процессуальной нормы представляют собой криминалистические рекомендации, содержание процессуальной нормы носит криминалистический характер, а взаимодействие элементов объекта с окружающей средой (применение нормы, реализация ее требований) выступает как осуществление разработанных криминалистикой и ставших велением закона правил поведения.

Процессуальная норма, как специфическое отражение (форма) системы образующих ее содержание элементов, не изменяет природы этих элементов, в рассматриваемом случае криминалистической природы, наоборот, она отражает эту природу.

Следует отметить, что обязательность того или иного элемента процессуальной нормы, в сущности, отражает обязательный характер соответствующего криминалистического правила. Мнение о том, что тактико-криминалистические приемы в ряде случаев при отсутствии признака обязательности теряют свой смысл, можно подтвердить примером. Такой тактический прием, как предъявление объекта для опознания в группе ему подобных, в криминалистике всегда рассматривался как обязательный. Следовательно, законодательная регламентация тактического приема не внесла ничего нового в порядок предъявления для опознания; процессуальная норма только отразила среди других элементов содержания данного следственного действия и этот — обязательность предъявления в группе; но сам по себе названный элемент уже существовал и до появления нормы закона. Процессуальная форма предписания выступила как отражение его криминалистического содержания. Никакого изменения сущности последнего при этом не произошло. Число примеров легко можно увеличить: так, криминалистическая наука считала недопустимой во всех случаях постановку наводящих вопросов еще до того, как это стало требованием закона (ст. 158 УПК РСФСР); предписывала обязательно фотографировать те вещественные доказательства, которые в силу их громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле (ст. 84 УПК РСФСР), и т. д.

Факт опережения криминалистической наукой законодательной практики подтверждается и тем, что и в настоящее время существует ряд криминалистических правил, соблюдение которых наука считает обязательным во всех случаях. Хотя они и не закреплены в законе, практика их использует. Это относится, например, к перечню случаев обязательного назначения экспертизы, который криминалистика и следственная практика толкует более широко, чем это предписано законом (ст. 79 УПК РСФСР). В подобных противоречиях между наукой и практикой, с одной стороны, и законом — с другой, отражается диалектический характер взаимосвязи формы и содержания, их зависимости друг от друга. “Находясь в органической взаимосвязи, форма и содержание, как известно, зависят друг от друга, и эта зависимость не равнозначна. Определяющую роль во взаимоотношениях содержания и формы играет содержание. Оно определяет форму, его изменения вызывают соответствующие изменения в форме. В свою очередь, форма оказывает обратное воздействие на содержание, способствует его развитию или тормозит последнее. Поскольку содержание представляет собой совокупность всех процессов и вызываемых ими изменений, свойственных данному образованию, оно связано с абсолютным движением, которое характерно для всякого отдельного материального образования. Форма же связана с относительным покоем, ибо она есть относительно устойчивая система связей моментов (элементов) содержания. Будучи связано с абсолютным движением, содержание находится в постоянном изменении, форма же, обязанная своим возникновением и существованием относительному покою, остается более или менее продолжительное время неизменной, устойчивой”⁷⁶¹.

Следовательно, процесс изменения нормы закона под влиянием ее изменяющегося криминалистического содержания — необходимое и вовсе не исключительное явление. Основываясь на прошлом опыте криминалистической науки и процессуального нормотворчества, можно предположить, что этот процесс будет продолжаться, выступая, как одна из причин совершенствования законодательства.

Ранее уже указывалось, что по своему характеру нормы, относящиеся к применению тактических приемов расследования, подразделяются на четыре группы. Деление это условно, ибо одна и та же норма может определять содержание тактического приема, указывать на его цели и устанавливать, например, порядок его осуществления.

К числу норм, определяющих содержание тактических приемов, относятся такие, как, например, ст. 170 УПК РСФСР, в которой говорится о возможности задержания лиц, пришедших в помещение или место, где производится обыск, до окончания обыска.

Цели применения тактических приемов в общем виде совпадают с целями тех следственных действий, в процессе которых они и применяются. Эти цели сформулированы в ряде норм закона (например, в ст. 168 УПК РСФСР сформулированы цели обыска, в ст. 178 УПК РСФСР — цели осмотра и т. д.). Примерно так же решается вопрос и об определении в законе порядка применения тактических приемов, как правило, при изложении порядка производства следственного действия в целом.

К числу норм, содержащих критерии оценки результатов применения тактических приемов, относятся такие, в которых законодатель предписывает подробно фиксировать условия, ход и результаты следственных действий (например, ст.ст. 182 и 183 УПК РСФСР), либо до применения приема получать данные, позволяющие впоследствии оценить эффективность его применения (например, ст. 164 УПК РСФСР, вторая часть которой говорит о предварительном допросе опознающего), либо после применения приема получать контрольные данные, как этого требует ст. 165 УПК РСФСР, предписывающая в случае положительных результатов предъявления для опознания получить от опознающего сведения о том, по каким признакам он узнал данное лицо или предмет.

Есть еще одна группа норм, относящихся к применению тактических приемов расследования, которая не включена в настоящую классификацию: нормы, запрещающие применение тех или иных тактических приемов. Такое запрещение может быть полным, когда прием “ставится вне закона”, или неполным, когда оно распространяется только лишь на определенные ситуации или объекты. Так, ст.ст. 158 и 165 УПК РСФСР запрещают такой тактический прием, как постановка наводящих вопросов. Ст. 163 УПК РСФСР запрещает оглашение показаний участников очной ставки, содержащихся в протоколах предыдущих допросов, до дачи ими показаний на очной ставке и записи их в протокол. Ст. 165 УПК РСФСР указывает, что такой тактический прием, как предъявление для опознания объекта в группе ему подобных, не распространяется на опознание трупа.

Такова общая характеристика правовых основ применения технико-криминалистических средств и тактических приемов расследования.

Криминалистическая рекомендация — это научно обоснованный и апробированный практикой совет, касающийся выбора и применения технико-криминалистических средств, криминалистических приемов и методик собирания, исследования, оценки и использования доказательств. Рекомендации могут быть общими, т.е. такими, которые могут применяться: а) любым участником доказывания; б) в любой ситуации независимо от обстоятельств дела. Рекомендации могут быть также специальными, рассчитанными на определенного адресата (следо­вателя, оперативного работника и т. д.) или на конкретную ситуацию.

В. П. Бахин и А. Э. Жалинский считают, что каждая криминалистическая рекомендация “должна включать в себя следующие элементы: фактическое обоснование рекомендации; четко выраженный алгоритм действий; указание ситуаций, в которых применима рекомендация; необходимые для ее осуществления средства; потребное для реализации рекомендации время; ожидаемый эффект; затруднения, которые могут возникнуть при осуществлении рекомендации; соотношение с иными аналогичными рекомендациями”⁷⁶². Соглашаясь в общих чертах с их мнением, следует заметить, что большинство криминалистических рекомендаций может содержать эти элементы в “свернутом”, так сказать, подразумеваемом виде. Обязательными же для всякой криминалистической рекомендации будут второй, третий и четвертый из названных этими авторами элементов; практически невозможно выразить пятый элемент, и едва ли нужен последний — соотношение с иными аналогичными рекомендациями.

Таковы определения основных криминалистических категорий и значение терминов, их обозначающих.