4). Обеспечение возвратности кредита

Обеспечение кредитов, в той или иной мере, регулируется нормами банковского и гражданского права.

В статье 33 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" сказано, что "кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться залогом недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или договором. При нарушении заемщиком обязательств по договору банк вправе досрочно взыскивать предоставленные кредиты и начисленные по ним проценты, если это предусмотрено договором, а также обращать взыскание на заложенное имущество в порядке, установленном федеральным законом".

ГК РФ предусматривает различные способы обеспечения кредитов.

В статье 329 ГК РФ предусматриваются, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Все эти способы обеспечения исполнения обязательств имеют свои особенности, которые нужно учитывать применительно к конкретной ситуации. Чаще всего в практике используется неустойка, залог, поручительство и банковская гарантия.

Кредитные организации практикуют создание различных способов обеспечения кредита и защиты своих интересов (отступное, прощение долга, новация).

Общие моменты, характеризующие выбор того или иного способа обеспечения возврата кредита состоят в том, что необходимо тщательно проанализировать законодательство, учесть правовые риски и обратить внимание на правовой статус заемщика или третьего лица, предоставляющего обеспечение кредита.

Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно иметь письменную форму.

Неустойка может быть уменьшена судом в случае признания ее несоразмерной. Правомерность такой возможности подтверждена Конституционным судом Российской Федерации, который указал, что "в соответствии со статьей 330 ГК Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности просрочки исполнения. Согласно статье 333 ГК Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (часть первая); при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков (часть вторая). Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств".*(321)

Залог. Соглашение о залоге регулируется ГК РФ и Федеральным законом "О залоге".

Залог, как способ обеспечения исполнения обязательств имеет определенные преимущества и недостатки. Один из них заключается в том, что не любое имущество может стать предметом залога. Причем запреты содержаться в нормативных актах, которые имеют различную отраслевую принадлежность. К примеру, в статье 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре сказано, что "культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры, не могут быть использованы в качестве обеспечения кредита или сданы под залог".*(322)Нужно учитывать и особенности организационно-правовой формы юридического лица имущество, которого является предметом залога. В частности, эта касается обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерных обществ закрытого типа. Здесь существенное значение имеет право преимущественной покупки долей, акций. Оно осложняет применение залога для обеспечения возврата кредита. Специфику имеют и государственные, муниципальные унитарные предприятия.

Учредители хозяйственных обществ и товариществ имеют обязательственные права и поэтому в залог могут отдаваться только они, а не доля имущества.

Каждый предмет залога имеет специфику. К примеру, правовой режим использования товаров в обороте и недвижимости, различен.*(323)Если предметом залога становится недвижимость, то надо учитывать требования Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". В статье 19 указанного закона предусматривается, что ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Здесь надо учитывать так же и нормы Федерального закона от 21 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".*(324)

Таким образом, применяя этот способ обеспечения кредита нужно учесть все положительные и отрицательные моменты. Целесообразность его применения зависит от конкретной ситуации. Немаловажное значение здесь имеют такие факторы как стоимость и ликвидность залога, сумма, сроки и проценты по ссуде, а также экономическое содержание кредита, и оценка возникающих рисков. Немаловажно и то, что в ряде случаев предмет залога нуждается в хранении, что связанно с разными издержками.

Во всех случаях необходимо тщательно изучать устав организации. При этом необходимо учитывать требование законодательства об акционерных обществах, в частности в отношении правомочий совершать крупные сделки, которые в одних случаях (сделка крупная, если составляет от 25 до 50% балансовых активов на дату ее совершения), а в других (если сделка составляет более 50% балансовых активов) требуют согласия совета директоров залогодателя).*(325)В уставе общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью может быть закреплена невозможность отчуждения доли третьим лицам, в данном случае - кредитной организации. Там же могут быть и некоторые другие ограничения, которые делают залог права требования невыгодным для кредитной организации.

Отрицательные моменты этого способа обеспечения кредитов сводятся главным образом к трудностям реализации залога (статьи 349-350 ГК РФ).

Не могут быть предметом залога предметы, указанные в перечне видов имущества граждан, на которые не может быть обращено взыскание по исполнительным документам.

Согласно Гражданскому кодексу РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. имущество, содержащееся в перечне, предусмотренном в Приложении N 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР,*(326)не может быть предметом залога (см. также Закон РФ от 29 мая 1992 г. "О залоге").

Нужно учитывать, что в статье 49 Федерального закона от 21 июля 1997 г. "Об исполнительном производстве" предусматривается, что на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем стоимости этого имущества. Это еще один момент, который повышает риск обеспечения кредита залогом.

Согласно ГК РФ обеспеченные залогом требования удовлетворяются в третью очередь. Это означает, что при ликвидации юридического лица кредиторы не могут обратить взыскание на заложенное имущество до полного удовлетворения требований первой и второй очередей. В Постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 в п. 25 этот вопрос разъясняется следующим образом: "При рассмотрении дел о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц следует исходить из того, что имущество должника, признанного судом несостоятельным (банкротом), которое являлось предметом залога, подлежит включению в общую конкурсную массу имущества, а требования кредитора-залогодержателя удовлетворяются за счет всего имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов двух первых очередей, в том числе не являющегося предметом залога".

Оценка залога. Оценка залога производится по правилам установленным Федеральным законом от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".*(327)Этот закон формулирует понятие оценочной деятельности. В статье предусматривает, что для целей указанного Федерального закона под оценочной деятельностью понимается деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной или иной стоимости. При этом под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства. Наряду с этим существенно, что одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение; стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах; объект оценки представлен на открытый рынок в форме публичной оферты; цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было; платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Согласно статьи 5 Федеральным законом от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" к объектам оценки относятся: отдельные материальные объекты (вещи); совокупность вещей, составляющих имущество лица, в том числе имущество определенного вида (движимое или недвижимое, в том числе предприятия); право собственности и иные вещные права на имущество или отдельные вещи из состава имущества; права требования, обязательства (долги); работы, услуги, информация; иные объекты гражданских прав, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлена возможность их участия в гражданском обороте.

Этот же закон предусматривает, что в случае, если в нормативном правовом акте, содержащем требование обязательного проведения оценки какого-либо объекта оценки, либо в договоре об оценке объекта оценки (далее - договор) не определен конкретный вид стоимости объекта оценки, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта.

Указанное правило подлежит применению и в случае использования в нормативном правовом акте не предусмотренных настоящим Федеральным законом или стандартами оценки терминов, определяющих вид стоимости объекта оценки, в том числе терминов "действительная стоимость", "разумная стоимость", "эквивалентная стоимость", "реальная стоимость" и других.

Закон предусматривает случаи, когда проведение оценки объектов является обязательным. В частности это касается ипотечного кредитования физических лиц и юридических лиц в случаях возникновения споров о величине стоимости предмета ипотеки.

Разработка и утверждение стандартов оценки, обязательных к применению субъектами оценочной деятельности - компетенция Правительства Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Оценочная деятельность относится к числу лицензируемой.*(328)

Удержание имущества должника. В отношении реализации этого вида обеспечения кредита применяется тот же порядок, что и в отношении залога.

Поручительство. Договор поручительства - этот соглашение между кредитором и поручителем. Это односторонне-обязывающий, консенсуальный и безвозмездный договор.

Содержанием договора является обязанность поручителя перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Этот договор может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Он должен иметь письменную форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора поручительства.

В случае неисполнения или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Совместно поручившиеся лица отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Этот договор нужно не смешивать с разного рода рекомендательными письмами, справками о платежеспособности и другими аналогичными документами, которые не содержат соглашения между кредитором и поручителем, то есть не являются поручительством. Формулировки договора должны точно соответствовать его существу. Положения, касающиеся правоспособности поручителей и правомочия на совершения крупных сделок должны проверяться на соответствие требованием закона применительно к правовому статусу организации и ее уставу.