3. Диапазон оценки нарушений банковского права

Применение санкций в банковском праве основывается на широком усмотрении Банка России, что само по себе отражает специфику метода правового регулирования. Как мы уже отмечали, банковское право не предусматривает составов правонарушений. Его санкции - это меры защиты. Они применяются не за правонарушение, а за нарушение. Дело в том, что для надежности банковской системы существенно соблюдение пруденциальных норм. Это значит, что каждая кредитная организация в отдельности не должна вести слишком рискованную кредитную политику. Такая кредитная политика способна создавать системные риски. Но вопрос о том, рискованная или не рискованная политика проводиться кредитной организацией - это не формально определяемый вопрос. В нем всегда присутствует оценка и профессиональное суждение специалистов. Поэтому применение санкций в банковском праве не может основываться на составе правонарушения.

Банк России регулирует систему кредитных организаций, оценивая финансовое положение каждой из них по своему усмотрению - не произвольному, но имеющему весьма широкий диапазон. Причем начинается это усмотрение с оценки финансового состояния банка; в зависимости от того, в каком финансовом состоянии находится банк, его относят к той или иной группе проблемных банков.

В самой оценке проявляется возможность широкого усмотрения оценивающего.

В применении санкций, на наш взгляд, можно выделить как минимум четыре направления:

- отнесение кредитной организации к определенной категории и группе финансовой устойчивости;

- оценка наличия реальной угрозы для интересов кредиторов (вкладчиков);

- соблюдение кредитной организацией финансовых нормативов и формирование ею соответствующих резервов;

- неприменение штрафов Банком России, при определенных им же условиях, если это может повлечь ухудшение финансового положения кредитной организации.

Рассмотрим все это подробнее.

Во-первых, в ряде случаев для применения санкций важно то, к какой категории финансовой устойчивости отнесена кредитная организация.

Для того чтобы в этом убедиться, приведем некоторые положения из Указания Банка России от 31 марта 2000 г. N 766-У "О критериях определения финансового состояния кредитных организаций".*(40)В нем все кредитные организации по своему финансовому положению разделены на две категории. Первая категория - финансово стабильные кредитные организации. Вторая - проблемные кредитные организации. Каждая из этих категорий делиться на две группы.

В первую группу первой категории входят кредитные организации без недостатков в деятельности. Во вторую - кредитные организации, имеющие отдельные недостатки в деятельности.

В первую группу второй категории входят кредитные организации, испытывающие серьезные финансовые трудности. Во вторую - кредитные организации, находящиеся в критическом финансовом положении.

В п. 1.4. Указания Банка России от 31 марта 2000 г. N 766-У говорится, что при принятии решения об отнесении кредитной организации к соответствующей категории и группе территориальное учреждение Банка России должно руководствоваться краткими характеристиками категорий и групп данного финансового положения кредитной организации. Однако там же сказано, что в ситуациях, когда номинальное применение критериев, предусмотренных настоящим Указанием, дает содержательно неточный результат, территориальное учреждение Банка России вправе принять решение об отнесении кредитной организации к иной категории и (или) классификационной группе. Мотивированное обоснование решения об улучшении либо ухудшении категории (классификационной группы) должно быть представлено в Банк России.

Вопрос об отнесении кредитной организации к той или иной группе принимается во внимание при применении к ней санкций за нарушение норм банковского права.

В частности, в п. 13.1 Инструкции Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций (в ред. Указаний ЦБ РФ от 04.10.2005 N 1624-У, от 10.05.2006 N 1681-У) сказано: "Кредитная организация для расширения деятельности путем получения лицензий на осуществление банковских операций в течение последних шести месяцев, предшествующих подаче соответствующего ходатайства в территориальное учреждение Банка России, а также до принятия Банком России решения о расширении деятельности кредитной организации должна быть: финансово устойчивой (в том числе выполнять обязательные резервные требования Банка России)".

Значит, если Банк России посчитает, что есть основания для перевода кредитной организации в другую, - худшую классификацию, то для кредитной организации наступят неблагоприятные последствия, - ей будет отказано в расширении ее деятельности посредством получения новой лицензии. А как уже говорилось, санкция банковского права - это неблагоприятные последствия для кредитной организации, предусмотренные соответствующей нормой.

Во-вторых, для применения санкций важно выявления наличия "угрозы интересам кредиторов (вкладчиков) кредитной организации". Так, в Федеральном законе "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (ч. 1 ст. 73) можно прочесть, что "для осуществления своих функций банковского регулирования и банковского надзора Банк России проводит проверки кредитных организаций (их филиалов), направляет им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений и применяет предусмотренные настоящим Федеральным законом санкции по отношению к нарушителям". Далее в ч. 5 данной статьи говорится, что "при осуществлении функций банковского регулирования и банковского надзора Банк России не вправе проводить более одной проверки кредитной организации (ее филиала) по одним и тем же вопросам за один и тот же отчетный период деятельности кредитной организации (ее филиала), за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. При этом проверкой могут быть охвачены только пять календарных лет деятельности кредитной организации (ее филиала), предшествующие году проведения проверки". А вот в части 6 этой же статьи сказано об исключениях из этого правила. Среди них называется и такое основание, как "неустойчивое финансовое положение кредитной организации, если эти признаки создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) кредитной организации".

Для наглядности, процитируем часть этой статьи:

"Проведение Банком России повторной проверки кредитной организации (ее филиала) по одним и тем же вопросам за один и тот же отчетный период деятельности кредитной организации (ее филиала) за уже проверенный период разрешается по следующим основаниям:

если такая проверка проводится в связи с реорганизацией или ликвидацией кредитной организации;

по мотивированному решению Совета директоров. Такое решение Совета директоров может приниматься в порядке контроля за деятельностью территориального учреждения Банка России, проводившего проверку, либо на основании ходатайства соответствующего структурного подразделения Банка России в целях оценки финансового состояния и качества активов и пассивов кредитной организации. Для указанных целей ходатайство структурного подразделения Банка России должно содержать указания на выявленные признаки неустойчивого финансового положения кредитной организации, если эти признаки создали реальную угрозу интересам кредиторов (вкладчиков) кредитной организации. Указанные признаки должны выявляться и оцениваться в соответствии с методиками, установленными нормативными актами Банка России. Повторная проверка, проводимая на основании мотивированного решения Совета директоров, осуществляется при участии представителей центрального аппарата Банка России".

В данном случае - повторная проверка выступает в качестве неблагоприятных последствий для кредитной организации, то есть - санкции.

Но есть и более серьезные по своим последствиям санкции, которые учитывают наличие угрозы для кредиторов кредитной организации. В части 2 ст. 74 Федерального закона "О Центрального банка Российской Федерации (Банка России)" читаем: "в случае неисполнения в установленный Банком России срок предписаний Банка России об устранении нарушений, выявленных в деятельности кредитной организации, а также в случае, если эти нарушения или совершаемые кредитной организацией банковские операции или сделки создали реальную угрозу интересам ее кредиторов (вкладчиков), Банк России вправе...". И далее идет перечисление более строгих санкций, по сравнению с теми, которые предусмотрены в части первой этой же статьи. Причем, - вплоть до отзыва банковской лицензии.

Мы видим, что во всем этом присутствует ярко выраженный оценочный момент.

В-третьих, кредитная организация может подвергаться санкциям со стороны Банка России, если она нарушила финансовые нормативы или неправильно сформировала резервы. А в этом присутствует оценочный момент и профессиональное суждение специалистов. Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" предусматривает, что "Банк России определяет порядок формирования и размер образуемых до налогообложения резервов (фондов) кредитных организаций для покрытия возможных потерь по ссудам, валютных, процентных и иных финансовых рисков в соответствии с федеральными законами". (Ч. 1 ст. 69).

В п. 1.7 Положения Банка России 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" (в ред. Указания Банка России от 20.03.2006 N 1671-У) говорится, что "в целях определения размера расчетного резерва в связи с действием факторов кредитного риска ссуды классифицируются на основании профессионального суждения (за исключением ссуд, сгруппированных в портфель однородных ссуд) в одну из пяти категорий качества:

I (высшая) категория качества (стандартные ссуды)- отсутствие кредитного риска (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде равна нулю);

II категория качества (нестандартные ссуды)- умеренный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от одного до 20 процентов);

III категория качества (сомнительные ссуды)- значительный кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 21 до 50 процентов);

IV категория качества (проблемные ссуды)- высокий кредитный риск (вероятность финансовых потерь вследствие неисполнения либо ненадлежащего исполнения заемщиком обязательств по ссуде обусловливает ее обесценение в размере от 51 процента до 100 процентов);

V (низшая) категория качества (безнадежные ссуды)- отсутствует вероятность возврата ссуды в силу неспособности или отказа заемщика выполнять обязательства по ссуде, что обусловливает полное (в размере 100 процентов) обесценение ссуды.

Ссуды, отнесенные ко II-V категориям качества, являются обесцененными.

Далее в п. 1.6 Положения N 254-П говорится, что "элементы расчетной базы резерва и факторы риска, на основании которых кредитная организация выносит по ним профессиональное суждение об уровне риска и, соответственно, о размере расчетного резерва и о величине возможных потерь (далее - профессиональное суждение), определяются кредитной организацией самостоятельно на основании требований настоящего Положения. Источники получения возможной информации о факторах риска, включая средства массовой информации и другие источники, определяются кредитной организацией самостоятельно. Кредитная организация должна приложить все разумные усилия для получения информации, необходимой для вынесения профессионального суждения. При этом документ, содержащий профессиональное суждение по каждому элементу расчетной базы резерва, анализ факторов, которые легли в основу указанного суждения, а также расчет резерва включаются в досье контрагента. Указанные документы составляются с периодичностью, определенной требованиями подпункта 3.1.5 пункта 3.1 Положения Банка России N 254-П. Отсутствие информации о контрагенте должно рассматриваться кредитной организацией как один из факторов риска, принимаемых во внимание при вынесении профессионального суждения".

А теперь допустим, что профессиональное суждение кредитной организации и Банка России может не совпасть. И тогда Банк России получит возможность сделать вывод о том, что резерв сформирован не правильно. А это нарушение банковского закона.

В Положении Банка России от 20 марта 2006 г. N 283-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери" есть норма о том, что "в целях определения размера резерва элементы расчетной базы резерва, классифицируются на основании профессионального суждения в одну из пяти категорий качества. И далее в этом же Положении дается определение всем пяти категориям качества элементов создаваемого резерва. Но, подчеркнем, существенную роль при этом играет профессиональное суждение специалиста" (п. 1.4). Здесь может происходить то же самое, в смысле несовпадения профессиональных суждений.

Между прочим, в банковском надзоре велика роль так называемого профессионального суждения со стороны органа банковского надзора в отношении рисков, которые принимает на себя кредитной организация. И эта тенденция усиливается. Если мы посмотрим "Основные направления единой государственной денежно-кредитной политики на 1997 год", то там предполагается разработка предложений о внесении соответствующих изменений в законодательство. В Плане важнейших мероприятий Банка России на 2007 год по совершенствованию банковской системы Российской Федерации, банковского надзора, финансовых рынков и платежной системы (Приложение V4. к Основным направлениям) есть и такая позиция: "4. Участие в подготовке проекта федерального закона "О внесении изменений в федеральные законы "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и "О банках и банковской деятельности" в части предоставления Банку России права применения мер надзорного реагирования на основе профессионального суждения".*(41)Практически это означает, что на основе анализа бухгалтерского учета и отчетности, эксперт сможет сделать вывод о том, что кредитная организация проводит слишком рискованную кредитную политику. Вслед за этим суждением к ней будут применены санкции статьи 74 Федерального закона.

Уйти от этих закономерностей, на которых построено все банковское дело, - невозможно. Это зарубежный опыт. Рекомендации Базельского комитета. Банковский надзор ориентирован в первую очередь не на юридическую форму при оценке банковской операции, а на ее экономическое содержание. Поэтому проблема здесь в том, какими должны быть юридические гарантии применения профессионального суждения.

Здесь не применимы категории состава правонарушения. Рынок - это в значительной степени игра. Образно говоря, и упрощая ситуацию, скажем так, - есть умелые и неумелые игроки. Неумелые игроки уходят или выводятся из общей игры, когда они своим риском нарушают общий ход игры. Но все равно здесь нужно чтобы общие границы были четко зафиксированы законом. В рынке проявляется стихийная игра сил, а в банковских операциях она все-таки, должна быть введена в некое правовое русло.

Но стихия рынка, в конечном счете, обуславливает и само содержание тех норм, которые в связи с ней возникают. Поэтому банковское право - это не административное право с его формализованными критериями. И, тем не менее, и в банковском праве полностью отказываться от формальной стороны тоже было бы не правильно.

В-четвертых, в Инструкции Банка России от 31 марта 1997 г. N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия"*(42)предусматривается, что территориальное учреждение Банка России вправе не применять к кредитной организации санкции в виде штрафа, предусмотренные пунктами 1.17.9.3-1.17.9.5, 1.17.10.2, 1.17.10.3, 1.17.13.5, 1.17.14.1, 1.17.14.2, 1.17.16.1 этой Инструкции, либо применить штрафные санкции в размере меньшем, чем предусмотрено указанными пунктами, в случае если применение штрафов в размере, предусмотренном данной Инструкцией, будет иметь существенные негативные последствия для финансового положения кредитной организации. Там же сказано, что штраф может не применяться, если на момент совершения нарушения к ней применены более жесткие меры воздействия, предусмотренные ст. 75 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и настоящей Инструкцией, в частности, временно ограничен круг банковских операций или введен запрет на их осуществление, направлено ходатайство в Банк России на отзыв лицензии на осуществление банковских операций (п. 1.17.15).

Здесь как мы видим, тоже есть элемент усмотрения. Как раз этого нет в административном праве. Нет там оценочного подхода, а есть основание применение санкций - состав правонарушения. В банковском праве как мы убеждаемся, - диапазон усмотрения Банка России при применении санкций, - широк. И это еще раз доказывает, что банковское право не стоит смешивать с административным правом. Это совершенно разные отрасли права.